实践中，有些建设工程由发包人直接发包给个人施工，但为了办理工程建设的相关审批手续，需要由发包人或承包人借用有资质的施工企业并以其名义办理相关审批手续，因此在外观上可能存在两个施工合同法律关系：发包人与个人的承包关系，发包人与施工企业的承包关系。在这种情况下，作为实际承包人的个人可以直接向发包人主张工程款当无异议。但个人与发包人签订的施工承包合同无效，个人承包人是否享有工程款优先受偿权呢？笔者近期代理的一个工程款纠纷案件，就涉及这方面的法律问题。一审判决支持个人承包人的工程款请求，但驳回其主张工程款优先受偿权的请求。二审改判支持个人承包人主张的工程款优先受偿权。

2017年甲房地产开发有限公司（以下简称甲公司）竞买取得一商住楼开发用地后，即与林某某商定以固定总价承包的方式由林某某承包施工该楼盘项目，并签订了书面的承包合同。之后，林某某组织施工队伍进场施工。在办理建设工程审批手续时，因为需要有资质的施工企业方可办理，甲公司经与乙建设工程公司（以下简称乙公司）商量，借用其施工资质办理相关审批和备案手续，包括签订了书面的建设工程承包合同。乙公司为规避出借资质的法律风险，多次与林某某签订内部承包协议，以此约束林某某。在案涉工程项目竣工后，甲公司既与林某某进行工程款结算，也同时与乙公司进行工程款结算。另查明，甲公司在借用乙公司施工资质期间，向乙公司实控人融资借款，该借款本息至本案诉讼时尚未清偿。

本案工程竣工验收合格后，乙公司向法院提起诉讼，要求甲公司归还工程余款，林某某得知后申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。在林某某参加诉讼之后，乙公司申请撤回起诉。之后，林某某起诉甲公司要求支付剩余工程款并对其所施工工程的折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权，乙公司申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼。在开庭时，甲公司未出庭应诉；乙公司答辩系其将案涉工程转包给林某某施工，认为林某某不享有工程款优先受偿权，但自认其没有参与工程施工，对工程施工没有任何投资。

一审判决归纳三个争议焦点并分别作出认定

焦点一：三方真实法律关系如何认定？是乙公司转包给林某某，还是甲公司借用乙公司资质而与林某某直接建立承包关系？

乙公司主张，其与甲公司签署备案的施工合同在先，后通过内部协议将工程转包林某某，双方属于转包关系，只有乙公司才能主张工程款与优先受偿权。林某某主张，备案施工合同不是真实表示，且乙公司没有参与实际施工；林某某与甲公司直接签订施工合同，是承包人，本案不存在转包关系；是甲公司借用乙公司的施工资质，而非林某某挂靠乙公司。

一审认定，林某某系挂靠乙公司的实际施工人，本案也不属于转包关系。

焦点二：实际施工人是否享有优先受偿权？

一审在认定林某某为实际施工人的前提下，进而认为所有实际施工人（含挂靠、转包、违法分包）均无权主张优先受偿权，只有被挂靠的施工企业或转包人才享有优先受偿权；另外，虽然林某某个人与甲公司签订建设工程承包合同，但该合同系无效，故同样无法据此主张优先受偿权。

焦点三：乙公司是否具备独立请求权的第三人主体资格？

乙公司主张，其与甲公司签订的施工合同合法有效，且经备案，是事实和法律上的承包人，应当享有工程款债权及优先受偿权。一审判决认为，乙公司未投入人材机、未履行总包义务，对工程价款无实体请求权，不具备独立请求权的第三人资格。

综合以上分析，一审判决要求甲公司应支付给林某某剩余工程款及其利息，但驳回林某某主张优先受偿权的诉讼请求。

林某某不服驳回其主张优先受偿权的部分判决而提起上诉。二审期间，本律师接受林某某委托与北京律师一起作为其诉讼代理人，出庭为其代理诉讼活动。开庭前，我们两位代理律师取得一致的代理思路和方案。

（一）在事实方面，坚持上诉人系承包人

上诉人在一审期间提供的证据均证实了上诉人是承包人，排除了其他任何人的承包人主体地位。第一，在开工前，上诉人与甲公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同是双方实际履行的合同，约定上诉人作为案涉项目的承包人承建案涉工程。第二，在施工过程中，除部分农民工工资通过乙公司过账外，其余工程款均由甲公司直接支付给林某某。第三，当甲公司变更设计而增减工程量时，直接与林某某签订《工程增项补充合同》。第四，在工程竣工验收合格后，甲公司直接与林某某就工程款进行结算，并签订《项目决算确认书》。第五，承包人是一个事实概念，不是法律概念，即只要与发包单位签订承包合同并进行施工的，就是法律上的“承包人”，不能因为个人承包合同无效而否定个人的承包人地位。正如《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十五条规定的，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”此处规定仅提及“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而不论该合同是否有效或无效，显然此处的“承包人”包括以个人名义与发包单位签订承包合同的个人。

面对确凿充分的证据和无可辩驳的法律依据，二审认定林某某既是实际施工人，也是承包人，确定了林某某的承包人身份。

（二）上诉人享有工程款优先受偿权的法理依据

1.工程款优先受偿权的基本理据

第一，农民工工资优先权。根据《民法典合同编理解与适用三》对第八百零七条立法目的的释义，设立建设工程价款优先受偿权制度是为了保护农民工等建筑工人的工资权益，且释义特别说明“此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益”。本案上诉人作为承包人，工程款就是通过上诉人这个唯一承上启下的通道从开发商流入到劳务班组的建筑工人手中，因此，根据民法典建设工程价款优先权的立法本意，本案上诉人亦是本条法律规定中的适格承包人主体，依法有权享有建设工程价款优先受偿权。如果上诉人不能享有优先权，则农民工的工资及其权益该如何保障？这显然背离了立法本意。

第二，工程款属于物权化的债权，而物权具有优先权。承包人在施工过程中，通过垫资采购了建筑主材等材料，而后将这些材料组合成项目工程。在这个过程中，承包人对主体享有的物权被物化并转化为工程款，所以，工程款具有物权化的债权，基于物权优先原则，工程款因此具有优先权。

2.工程款优先受偿权与合同效力无关

合同效力变化并不影响优先权基础理论。如前所述，承包人是一个事实概念，那么承包人享有的工程款优先权也是一个基于事实的法律概念，即只要是事实上的承包人，必定享有相应的工程款优先权，工程款优先权与施工合同的效力无关。因为即使施工合同无效，农民工的工资仍然客观存在，承包人所有物物化的客观事实仍然存在，所有这些工程款优先权的基础理论依据仍存在，优先权当然存在。

3.最高院法官对优先受偿权的解释

第一，在《民法典合同编理解与适用（三）》第八百零七条“注意准确把握建设工程价款优先受偿权的权利主体”的论述中，明确表明不享有建设工程价款优先受偿权的主体是以下四类：建设工程的勘察人和设计人，转包合同（与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人）和分包合同的承包人，合法分包合同的承包人，支解发包情况下承包非主体工程的承包人，并未将个人承包人排除于建设工程价款优先受偿权的权利主体之外。

第二，在前述“注意准确把握建设工程价款优先受偿权的权利主体”的论述中，最高院法官认为，“借用资质签订建设工程施工合同的情况下，缺乏资质的单位或者个人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议。对这一问题，有两点需要注意：一是享有建设工程价款优先受偿权的主体原则上应当一人而不宜为多人；二是在处理出借资质的建筑企业、借用资质的单位或者个人、发包人三方之间的关系时，应当考虑《民法典》第 146 条规定，以各方当事人的真实意思为基础确定各自法律关系。”该观点表明，需穿透式审查各方的真实意思表示，以实质性真实认定工程款优先受偿权的权利主体，包括没有实施资质的个人。

第三，最高院在对于哪些承包人享有建设工程价款优先受偿权的问题进行论述时，认为“《建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条（也就是新《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十五条的本意是，与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。由于有承包关系的个人并非实际施工人，故不排除其享有优先受偿权。

最后，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要也不排除个人承包人享有优先受偿权。该纪要认为，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。理由是：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。依据《民法典》第八百零七条以及《建设工程司法解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。由于实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。显然该纪要仅否定实际施工人的优先权，不但没有否定反而在底层逻辑上支持了个人承包人的优先权。

4.工程优先受偿权消失的正当性

工程款优先受偿权作为一种法定权利，只有出现法定事由后才能消失，比如主债务的履行。在本案中，原审判决一方面认定乙公司不享有工程款请求权，当然也就不享有优先受偿权，另一方面也认定林某某不享有优先权，那么法定的工程款优先受偿权就此被原审法院人为地消灭了，这在法理上无法作正当性解释。

只要事实上没有出现可导致优先权消失的事由，优先权就必定存在。由于乙公司没有签订施工合同的真实意思表示，也没有实际参与施工，不具有诉讼主体资格，可当然排除其享有优先权；而林某某是本案唯一的承包人和施工主体，法定的优先权只能由上诉人享有。

基于上述理由，二审法院支持了林某某的上诉请求，判决其对案涉工程的拍卖款享有优先受偿权。

第一，对法律条款或术语的解释应遵循法律解释的基本原则。首先，应适用文义解释的方法。所谓文义解释，是指对法律条款或术语的解释应当在文字及其组合所能展现的特定意义的边界或框架内，而特定意义应当符合大众根据社会经验、生活常识而作出的判断和把握。就“承包人”而言，根据文义解释，是指直接向发包人承揽工程并施工的人，而不管是个人还是单位。其次，只有当文义解释不能公平地解决法律问题时，此时才适用目的解释的方法，即通过立法背景、立法本意和立法目的等解释条款实际要解决的问题及其价值。比如对“工程款优先受偿权”的解释，从文义解释看，似乎只有具备施工资质的施工企业才能享有该权利，因为根据经验法则或普遍认知，法律不可能赋予违法施工的人享有优先权。这种文义解释的逻辑起点是“主体”，从商事主体保护角度理解优先权。但是如此理解优先权显然违背了一项法律基本原则——平等原则，因为法律的适用和权利的享有在相同场景下具有平等性。根据同一场景中权利平等原则，由于个人承包人和有资质的承包企业都处于“承包”的相同场景中，因此，两者享有的权利必须是平等的，施工企业享有的优先权，个人承包人也应能平等地享有。在这种立法目的指引下，对优先权的解释应当遵循权利平等原则，即任何承包人对发包人享有的工程款债权是平等的，既然施工企业就工程款债权享有优先权，个人承包人的工程款债权也必定享有优先权。

第二，适用法律应遵循实质性保护原则。商事案件的事实认定可遵循外观主义，但法律适用不能遵循外观主义，而应遵循实质主义，不能机械地适用法律。此种适用原则，类似于刑事案件中的“形式入罪”“实质出罪”。比如原《建设工程解释（一)》第35条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”，如果根据法律条款的形式主义，由于建筑法禁止没有资质的个人或单位承建工程，因此，在法律上个人不可与发包人订立建设工程施工合同，个人就不是法律意义上的承包人，所以，个人承包人不享有优先权。这种解释首先背离了法律解释方法的序位原则，即没有优先适用文义解释。其次，如此适用法律违背了法律的实质性保护原则。如前所论，法律赋予工程款优先权，不是单纯地保护施工企业，因为以保护施工企业为法理基础无法解释优先权的正当性。工程款优先权的理论正当性在于农民工工资优先权、施工材料的物权优先权以及工程控制下的优先权等。那么，不论是个人承包人还是施工企业承包人，其工程款的法律性质是一样的，当然可以平等地享有优先权。