【摘要】随着网络犯罪爆发式增长，域外证据对网络犯罪案件的办理愈发重要。域外证据的作用机理是通过国际规则协调证据合法性，利用跨境数据溯源与鉴定技术突破犯罪隐蔽性，并依托国际司法合作机制实现证据高效流转。当前，网络犯罪案件中域外证据审查运用存在合法性审查标准不统一、证据转化规则缺陷以及真实性认定技术障碍等困境。为有效打击网络犯罪，应立足于本国司法主权，对域外证据的审查机制进行完善；通过明确域外证据审查的依据，采取“程序一实体”二元分立模式和建立统一的单边电子数据跨境取证所获域外证据的审查标准，对域外证据的合法性审查机制进行完善；通过明确域外证据在转换过程中的准据法和重视区块链技术与数字化变革在域外证据审查中的作用，对域外证据转化规则进行完善；通过构建全流程存证技术规范、构建“技术鉴真一法律鉴真”双重验证体系，以及完善电子数据的公证认证机制并放宽公证认证的程序要求来建立域外证据真实性保障的链式机制。

【关键词】网络犯罪；域外证据；合法性审查；真实性审查

【本文引用】肖沛权、陈达源：《论网络犯罪案件中域外证据的审查运用》，载《证据科学》2026年第3期，第320-331页。

一、问题的提出

二、网络犯罪案件中域外证据审查运用的作用机理

三、网络犯罪案件中域外证据审查运用的困境

四、我国网络犯罪案件中域外证据审查规则的完善

一、问题的提出

近年来，网络犯罪呈现爆发式增长，其规模及危害性均远超传统犯罪形态。以电信网络诈骗为例，2025年依法惩治电信网络诈骗犯罪，起诉6.9万人。严厉打击跨境电诈犯罪，针对缅北犯罪集团武装庇护电诈、残害我国公民的行为，最高人民检察院指导依法以涉嫌诈骗、故意杀人、故意伤害等犯罪，对285人提起公诉、从严惩处。由于网络空间的虚拟性、无边界性，网络犯罪天然地具有非接触性和跨境性，犯罪集团形成了“团伙化、链条化、国际化”的运作模式，该模式使得犯罪行为经由网络实现全球快速蔓延，传统的犯罪治理模式面临新的挑战。  

相较于域内刑事案件的办理程序，网络犯罪案件的证据审查运用机制面临显著差异与挑战。一方面，跨境取证涉及一国司法主权，往往需通过国际司法协助、跨境执法合作等方式完成，取证程序须符合证据所在地国法律，相关证据材料亦须符合我国证据规则方可作为证据使用，该“双重合法性”的要求使得域外证据的合法性陷入验证困境；另一方面，域外证据在固定、流转中的潜在风险以及不同法域在鉴真标准上的差异等也不同程度地削弱了域外证据的证明力，上述因素共同导致域外证据在我国审查运用中面临实践梗阻。目前学界主要围绕如何协调法律冲突、优化国际司法协作机制以及完善域外证据效力认定规则等问题展开研究，同时针对域外证据可采性提出了类型化审查构想。但现有研究仍较为分散，尤其对跨境取证中司法主权与人权保障的平衡机制、审查规则的实现路径缺乏系统性论证。鉴于此，立足我国刑事诉讼制度框架，以证据能力的确认与证明力规则的完善为切入点，对域外证据的审查运用规范进行体系建构，已成为破解当前域外证据采信困境的核心议题。  

二、网络犯罪案件中域外证据审查运用的作用机理

域外证据的作用机理本质上是通过国际规则协调证据合法性，利用跨境数据溯源与鉴定技术突破犯罪隐蔽性，并依托国际司法合作机制实现证据高效流转，解决网络犯罪“跨境性”与“本地化司法”之间的矛盾，构建全球化时代的证据体系。  

（一）效力转化机理：域外法秩序与国内诉讼程序的衔接  

第一，准入规范之证据三性审查。网络犯罪案件中，域外证据需通过证据合法性、真实性、关联性检验方具有证据能力。就合法性而言，网络犯罪案件中对该标准的审查认定关注主体、程序、形式是否合法，核心判断要点在于证据收集、移交、保管、转换环节是否连续规范。由于域外证据的涉外属性，其在审查运用时还要求经过合法性双重审查，也即需同时符合证据来源国、证据使用国的标准。就真实性而言，域外证据聚焦证据来源、内容、形式方面的真实合法，网络犯罪案件中的域外证据来源是否明确，内容上是否存在被删除或篡改的可能。就关联性而言，强调作为定案依据的证据必须体现与待证事实之间的逻辑联系，辅助证明案件事实。例如，在网络诈骗案件中，办案人员通过境外IP追踪信息、服务器登录信息等数据，构建起行为主体与犯罪行为之间的关联。  

第二，程序合法性的双重校验。网络犯罪案件的域外证据通常表现为聊天记录、后台数据等电子数据，在认定其证明效力时，通常需要通过法律规范和技术验证的双重把关。就法律规范而言，单个证据的认定采信核心标准在于确保取证行为符合双重合法性原则。具体而言，《人民检察院办理网络犯罪案件的规定》等相关法律、司法解释均对证据取证主体、取证权限、转化程序进行了详细规定，同时要求侦查人员对侦查取证的全过程留痕，避免因程序瑕疵对证据证明力造成影响。  

就技术手段验证而言，其核心目标在于通过技术手段审查证据是否被篡改删除，确保证据的真实性和原始性。理论上，该技术验证可以通过哈希值校验、区块链存证、镜像复制等方式，验证证据内容是否被篡改损坏。以哈希值验证为例，《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规定，公安机关在向网络服务提供者调取电子数据过程中，应当载明完整性校验值等多种保护电子数据完整性的信息。实践中，该完整性校验值通常由哈希值校验得出。哈希值也称哈希算法，该算法能够通过算法逻辑将电子数据转化为一个固定长度的哈希值，该数值具备唯一性和不可逆性，能够辅助判断数据是否被篡改或者被损坏。  

（二）冲突协调机理：不同法域证明逻辑的协调  

第一，消解管辖权竞合问题。网络犯罪案件以网络虚拟空间为依托，犯罪行为地、结果地不明确，且各国出于打击犯罪、维护主权的需要，对网络犯罪行为地、结果地等的规定越来越宽泛，导致管辖权的确认存在现实困境。域外证据的事实构建功能为消解上述网络犯罪案件的管辖权竞合问题提供调和路径。具体而言，域外证据可通过技术复原及证据链条建构为判断哪一法域具备最密切管辖权提供实证依据，例如，司法机关可以从提升侦查取证和诉讼效率的角度出发，依据现有证据先行摒弃与犯罪关联性较小的数据流经地、用于犯罪活动的开卡地、销售地、无被害人分布的广告信息发送地等，随后以客观实害为标准，结合域外服务器位置信息、境外IP地址、服务器日志及被害人所在地等证据综合判断最终管辖地。  

第二，实现案件事实的复合证明。司法实践中，网络犯罪案件的事实还原是办理相关案件的一大难点。在客观层面，网络犯罪案件的犯罪行为持续时间长、犯罪事实多，且通过线上非实际接触式与被害人进行沟通，导致证明行为模式、共犯结构、犯罪金额等案件客观事实存在证明困境。在主观层面，犯罪团伙反侦察能力强、辩解话术多样、各犯罪嫌疑人互不指认，使主观明知要件证明存在壁垒。域外证据的审查运用得以通过协同作用实现从事实碎片到法律事实的转化，通过对犯罪主体、实行行为、犯罪结果进行证据证明，构建证据链条，还原事实真相，并最终影响裁判结果的形成。  

（三）溯源证明机理：技术关联破除跨境犯罪的隐蔽性  

第一，电子数据流转链完整性构建。刑事诉讼法及相关法律法规均对域外电子数据的证据链流转作出规定，相关规定侧重于验证电子证据从提取到成为案件定案依据的全过程流转链条是否完整。以《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条为例，域外证据材料应当证明证据来源，并说明提供人、提取人、提取时间等，若材料来源不明或者真实性无法确认，不得作为定案依据。因此，域外证据在调取过程中衍生的相关证明材料构建了电子数据流转链的完整性。  

第二，涉案资产跨境追索。网络犯罪案件多是围利型犯罪，需坚持跨境追赃，削弱行为人的犯罪动机和再犯能力，从根源上减少犯罪。但实务中，因网络犯罪数额难以认定，且通过比特币等虚拟货币完成交易，资金流向较为隐蔽，现有案例显示涉案赃款赃物追缴到位、返还被害人的比例较低。在此背景下，或可通过域外证据的审查运用穿透跨国资产转移的隐蔽屏障，成为实现跨境追赃挽损的路径选择。一方面，通过调取后台电子数据、交易记录，帮助司法机关还原资金交易过程，精准定位赃款流向。另一方面，通过构建完整证据链条实现资金追索的跨国衔接，为协作开展跨境司法冻结令等查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人域外资产的系列活动奠定坚实证据基础。  

三、网络犯罪案件中域外证据审查运用的困境

由于网络犯罪具有跨境性、链条性、非接触性、隐蔽性和技术性等特征，电子数据作为网络犯罪案件中的主要证据种类容易灭失，加之对所获取的域外证据进行真实性校验、同一性比对等存在着诸多技术层面的障碍，使得网络犯罪案件域外证据的审查运用存在着困境。  

（一）域外证据的合法性审查标准不统一  

网络犯罪具有跨境性、链条性等特点，这类案件在收集证据时侧重采用刑事司法协助、单边电子取证等跨境取证方式，因而对证据的审查较普通刑事证据更为复杂，普通刑事证据的审查标准和规则不能完全适用，而且，不同法规的规定也导致在证据的合法性审查上出现规范冲突，进而影响证据资格的采信与认定。      

第一，双重合法原则的适用存在分歧。双重合法原则是国际刑事司法协助中的重要规则，主要适用于跨境犯罪案件中域外证据的审查与采纳，其核心要求是域外取证原则上遵循取证地的法律规范，同时符合证据使用地的法律。但是两地的规范依据之间不可避免地存在着重叠或排斥的情况，对域外刑事证据合法性的判断也存在差异，如英国2003年《国际刑事合作法》规定，境外机构获得的证据与国内取得的证据可采性判断条件相同，即依据国内的规范予以评价；而德国通说却认为原则上依取证地法合法所取得之证据，在德国刑事诉讼法中即可同国内取得的证据一样使用。正是由于各国法律规定和做法不一，在域外刑事证据的合法性审查上形成了四种类型。  

表1 域外证据合法性审查的类型

根据表格分析，类型3和类型4的结果无定论无疑增加了域外刑事证据合法性判断的难度，造成合法性评价冲突。例如，美国刑事诉讼中明确要求侦查人员讯问被告人时应当告知其享有沉默权，即有权拒绝作出违背自身意愿的陈述，而我国《刑事诉讼法》目前尚未设置与之对应的法律条款。由于两国规则的差异，在审查讯问笔录合法性时出现了法律适用和认定标准不一致的情况，进而引发司法实践中审查证据合法性的冲突与分歧。又如，比利时奉行严格的非法证据排除规则，无论是违反刑事诉讼程序规定，还是背离刑事诉讼基本原则，甚至只是证据的获取方式与《欧洲人权公约》相悖的情况，证据均会被判定为不具有可采性。而我国在非法证据排除方面的规定则各有侧重，依据《刑事诉讼法》第56条，非法言词证据的排除主要针对“刑讯逼供等非法方法”获取的内容；对于非法物证、书证的使用则采取了较为宽松的态度，并非一概予以排除。这些法律规范层面的差异，不仅涉及对证据本身的评判，而且与司法主权的维护、司法公正的实现以及人权保障的落实等价值紧密相连，因此相较于一般的刑事证据审查，其解决过程更具综合性和复杂性，需要在多元法律价值的平衡中审慎推进。  

第二，对单边电子数据跨境取证方式获取的域外证据合法性审查标准不统一。一般而言，对网络犯罪案件跨境取证一般通过刑事司法协助取证。然而，传统的刑事司法协助取证流程繁琐，取证过程涉及多层审批与逐级上报，每个环节都需要经过严格的审核。事实上，根据有关评估报告数据显示，请求的过程最快也需要10个月，而不同国家更是可能需要长达两年的时间。这种耗时且低效的取证过程显然无法满足当今对电子数据高效取证的需求。  

为适用对电子数据高效取证的需求，司法实践中出现单边电子数据跨境取证方式，即未经他国合法授权的情况下，直接采取网络在线提取、网络远程勘验及技术侦查措施等技术手段侵入他国境内的服务器以获取证据。然而，世界各国对待这种单边电子数据跨境取证方式的态度并不一样。一方面，有的国家允许远程单边电子数据跨境取证并将所取得的电子数据作为定罪根据。如在美国，在全球首例远程单边电子数据跨境取证的戈尔什科夫一伊万诺夫案中，美国FBI未经俄罗斯司法协作程序，直接采取技术手段侵入位于俄罗斯境内的犯罪嫌疑人服务器以获取相关电子数据，并将该证据作为刑事诉讼中的定罪根据。在我国司法实践中，同样存在侦查机关将提取境外服务器电子数据的过程制作成网络在线提取笔录，由公诉机关作为证明案件事实的材料移交给法院的做法。另一方面，有的国家考虑到这种单边电子数据跨境取证在一定程度上回避或突破了执法管辖权的强地域限制。实际上，倘若一国未获得他国之许可即进入他国的服务器进行执法，则存在侵犯他国数据主权和执法管辖权之虞。因此通过立法明确禁止这种单边电子数据跨境取证行为。例如，瑞士《刑法典》明确规定，未经合法授权，部分网络服务提供商不得配合外国执法机构的取证要求。又如，德国《刑法典》也明确规定，在未获得合法授权的情况下，侦查人员不得在境外服务器上直接取证。 

毫无疑问，之所以出现单边电子数据跨境取证方式，是由于网络空间的模糊性所导致的。然而，对这种从他国司法辖区取得的证据的审查与判断是由本国司法机关负责的。如果两国的法律规定不同，那么应依据哪国法律进行审查？如何审查？应遵循怎样的审查标准？由于缺乏明确的规定，单边电子数据跨境取证行为的合法性必然处于不确定状态。这种不确定状态使得电子数据的证据能力处于不确定状态，存在被作为非法证据予以排除之虞。  

（二）证据转化规则存在缺陷  

由于我国与其他国家在收集证据的程序要求上不尽相同，在域外取得的证据材料有可能不能满足我国证据审查的合法性要求，容易出现非法证据或瑕疵证据问题。这就涉及域外证据能否转化为我国刑事诉讼中的证据来使用的问题。从我国司法解释规定来看，对于收集程序不符合我国法律规定而取得的域外证据，经过重新转换和固定，仍可以作为证据使用。也就是说，对于域外取得的瑕疵证据并非一律排除，而是通过转换或者补正可以在我国刑事审判中予以使用。这为域外证据转换为我国刑事诉讼中的证据提供了法律依据。然而，现有的规定对证据的转换规则与程序机制不够细化，实践中仍存在着一些问题。  

一方面，瑕疵证据的补正方式不明确。在我国，刑事诉讼中的证据补正通常由办案人员主导，既可通过直接修正笔录的方式完善证据形式，也可通过重新开展侦查活动获取完整证据。然而，对域外证据而言，因受制于司法主权限制与跨境协作壁垒，上述补正模式难以有效适用，特别是当证据收集主体为境外执法机构或人员时，重新开展侦查取证工作面临着法律权限、程序衔接等多重障碍，导致现有补正机制在跨境证据处理领域存在明显的适用困境。需要指出的是，我国司法解释明确规定，倘若境外警方由于客观条件而没有提供发现证据、收集证据、保管证据以及移交证据等材料的情况，则应由公安机关对此种情况作出补正，经补正后，域外证据可以作为证据使用。然而，该条文仅对证据材料缺失情形作出规定，而对于存在程序瑕疵的证据补正规则却付诸阙如。需要指出的是，立法上的阙如，并不代表着实践中没有任何探索。在我国，已出现针对域外瑕疵证据补正规则的有益探索。例如，在张凯岗等52人电信网络诈骗案中，由于执法人员对电子数据进行无污损鉴定是在犯罪嫌疑人归案近11个小时后才进行的，电子数据在此期间是否被修改等无法确定，因此无污损鉴定意见成为瑕疵证据。针对该瑕疵证据的补正工作，不仅要求我国公安机关出具补充的说明材料，更需外国警方出具的“调查报告”以及我国驻外使馆提供的“情况说明”等多源证据材料协同佐证。然而，这种有益尝试能否在其他网络犯罪案件中普遍适用还未可知。  

另一方面，证据转化和补正的范围不明确。当前，我国在涉外刑事案件证据审查中呈现出较为灵活的采纳倾向，部分司法实践存在突破证据法定形式与取证程序规范的现象。例如，部分案件中域外执法人员在制作“访谈报告”时明显不符合我国关于询问的程序要求，法院仍基于实质证明价值对其证据能力予以认可，并将其作为定案根据。这种司法处理方式可能引发证据法定原则与程序合法性原则的适用危机，亟需通过立法或司法解释对境外证据转换规则进行体系化构建。  

（三）域外证据的真实性认定存在技术障碍  

第一，证据流转链完整性的验证存在困难。在办理跨境网络犯罪案件的司法实践中，域外证据从取证、扣押、保管到最终进入我国境内司法程序，可能需经历多法域、多环节的复杂流转。倘若域外国家或地区对证据流转过程的制度规范不统一、不健全，证据收集、保管和流转入境的过程难以步步“留痕”，域外证据入境链路成为一个难以审查的“黑箱”，证据流转链完整性验证面临困境，影响对证据同一性和完整性的认定，导致证据真实性存疑。张凯闵等52人电信网络诈骗案（检例第67号）中就曾出现此类问题：在审查起诉过程中发现，电子数据无污损鉴定意见的鉴定起始基准时间晚于犯罪嫌疑人归案时间近11个小时，这段时间内电子数据是否经涂改无法确认。后通过与肯尼亚警方进行核实，结合对方所出具的相关《调查报告》，得以确认抓获犯罪嫌疑人与起获物证的具体时间，并重新作出无污损鉴定以核验电子数据真实性。这一状况之出现正是源于肯尼亚警方在补充侦查前并未提供相关材料证实相关证据在肯尼亚境内的扣押、封存及流转过程。在对证据流转链路缺乏统一的高度要求的情况下，境内司法机关要使用从境外起获的电子数据必须经过无污损鉴定以核验其中数据未经增加、删除、修改，若对方无法提供相关的设备起获、嫌疑人归案等时间节点，则还需我国驻该国使领馆出具相关的补正说明，证据的证明效力进一步受影响。对于缺乏无污损鉴定等可验证物理完整性技术手段的物证而言，若在流转中出现未被记录的空白间隙，则在案件审查中的可采性与证明力将受到更大影响。  

事实上，即使域外国家或地区对证据流转过程有明确规定，但如果我国相关规定不明确，也难逃证据真实性的诘难。从我国现有法律规范来看，对域外证据流转过程的规定也存在缺陷。如针对电子数据，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》虽已做出扣押封存原始储存介质、对取证过程进行录像等规定以尽可能对证据流转过程进行留痕，但仍存在不完善之处。我国证据封存制度在证据流转至需要对证据启封进行检验时便失去相应效用，这一制度只能保证证据从封存至检验之间未经物理性篡改，但在检验后至审判这一期间证据的保管、流转过程难以被追溯和查验。从域外来看，为保证数据的真实性，法律规定了证据标签制度，即要求任何接触该证据的人员对自己的姓名、机构、接触时间进行记录以确保证据流转链条完整无缺。回视我国，证据封存制度证据解封时便失去效用。即便是在检验后重新对证据进行封存，该证据封条遭到开拆的次数也难以核验。  

第二，在技术层面上，网络犯罪案件域外证据鉴真亦面临双重困境，导致鉴真标准存在体系化缺失。一方面，取证标准存在差异。2008年以来，我国有关部门出台了若干个关于收集电子数据的取证标准，如《电子物证文件一致性检验技术规范》（GA/T827-2009）《电子数据复制设备鉴定实施规范》（SF/ZJD0401001-2014）等。但因其他国家和国际组织分别均有制定各自的取证标准，如国际标准化组织（ISO）及国际电工委员会（IEC）制定了《信息技术安全技术电子证据识别、收集、获取和保存指南》（ISO/IEC27037：2012），以美国国家标准与技术研究院、美国联邦调查局制定的技术取证指南等。不同国家、国际组织各自独立的取证标准在跨国证据审查中易在技术层面引发鉴真基准的适用冲突。另一方面，取证的格式要求并不统一。对于实践中出现的繁杂多样的文件格式，实难制定周密的取证技术规范，各国并不存在统一技术标准以对网络犯罪中关键的电子证据生成格式、提取流程、提取工具等做出要求。取证过程中可能因为操作标准差异导致关键数据的完整性难以保障，如在无法扣押原始存储介质以提取电子数据的过程中，可能因他国侦查机关提取的数据格式和我国常用格式存在差异，或是仅封装原始数据文件，忽视数据生成环境信息（如系统日志、访问记录）等问题导致发生数据丢失。仅在境内案件办理中此问题便已有先例，在办理“快播案”过程中，因为服务器中文件是快播公司独有的QVID文件格式，不能直接播放，故委托第三方公司提供支持对相关进行解码，但是经过转码的文件其完整性难以得到切实的保证。可见，在缺失统一技术标准的情况下，境外侦查机关取证操作流程和我国存在差异的问题足以对相关证据真实性产生影响。  

第三，对公证认证手续存在误解。根据我国司法解释规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料，需要完成公证和认证手续。有的办案机关对此种手续存在误解，即认为域外证据没有完成公证、认证手续就不能作为证据使用。这种理解显然与公证、认证关注收集证据程序合法性或者证据的形式真实性的功能是相违背的。对公证、认证要求应当理解为属于保障证明力的要求，而非证据材料能否作为证据使用的条件。需要指出的是，随着时代的发展与技术的革新，公证认证制度越来越难以适应电子数据的证明需求，对于电子数据于案件审查中极其重要的网络犯罪案件造成局限。一方面，电子数据公证制度存在不足。在电子数据公证制度中，公证机构需依据有关主体的请求，借助计算机设备及技术对相关电子数据进行法定程序下的固定，并对取证过程的法律效力进行认证。该制度的合法性可分为形式合法与实质合法两个层面：在形式合法层面对公证程序和公证文书格式作出要求；在实质合法层面则对保全证据的相关活动及公证文书的内容作出要求。但在实操中，我国尚未对电子证据公证制定完善的法律规定及技术标准，现有保全证据方式及保全对象的范围均相对有限，无法满足有关主体的公证需求。在我国电子证据公证制度并不完善的情况下，要求相关诉讼参与人在域外对电子证据进行公证难度显然较大。  

另一方面，电子存证技术对公证认证制度形成挑战。现有各大存证平台及部分地区已经推行的司法区块链，都可通过线上存证的形式将电子数据内容固定下来，并达到保证不受篡改且随时可调取的效果。在民事案件领域，可信时间戳和区块链等电子数据存证方式已经得到了承认。相较于传统的公证认证流程，电子存证手段成本更低，操作更简便，程序更简单。在域内电子证据逐渐可通过电子存证以推动诉讼进程的情况下，域外电子证据必须经过公证认证这一程序反而成为影响案件办理的桎梏。  

四、我国网络犯罪案件中域外证据审查规则的完善

如前所述，域外证据审查运用存在着诸多难题，这些问题已严重制约我国打击网络犯罪效能的发挥。为了有效提升刑事诉讼效率，使我国积极参与全球网络空间治理，应当在尊重国家司法主权与保障数据安全的前提下，采取有效措施完善域外证据的审查运用制度。  

（一）完善网络犯罪案件域外证据的合法性审查机制  

如前所述，网络犯罪案件域外证据的合法性审查存在双重合法原则的适用分歧以及对单边电子数据跨境取证方式获取的域外证据合法性审查标准不统一等困境，因此应当采取有效措施完善网络犯罪案件域外证据的合法性审查机制。  

一方面，明确域外证据审查的依据采取“程序一实体”二元分立模式。当前，我国刑事诉讼中对域外证据的审查依据采用的是程序一元模式，即域外证据具有“符合我国刑事诉讼法的规定”才能作为证据使用。对于此立场，有学者指出这种“宽松的”可采信审查立场具有合理性。然而，这种程序一元模式难逃前述的“双重合法原则”适用分歧之风险。针对前述之“双重合法原则”的适用分歧，我国在审查依据上应考虑取证法律规范，并立足我国的实际情况，采用“程序一实体”二元分立模式，即取证合法性以取证国法律为准据法，证据合法性以证据使用国法律为准据法。这也是域外法治国家或地区缓解不同法域规范冲突所采取的有效措施。如在德国，法院在审查司法互助证据时通常采取结果导向型的审查模式，倾向于最大限度拓宽证据能力的认定范围，多数以证据获取地的法律规范作为判定境外证据合法性的审查依据。又如，在我国台湾地区，法院对境外证据奉行对证据能力的认定标准放宽，对证明力的标准从严，就体现出“程序一实体”二元分立模式的倾向，整体上倾向于肯定境外证据的证据能力。就其与我国内地刑事司法协助而言，即便大陆公安机关夜间讯问并制作讯问笔录，只要该程序符合内地《刑事诉讼法》的相关规定，即可认定其具备证据能力。  

需要指出的是，我国刑事诉讼法对域外取证方式仅系统性规定了刑事司法协助的方式。为避免取证地与证据使用地法律相分离的情况，建议将司法实践中常用的具体方式作出明确规定。例如，将实践中组建联合侦查机构来收集证据的做法通过立法确定下来，组建联合侦查机构来共同收集证据是我国公安机关在过去打击网络赌博犯罪而形成的重要做法。根据联合侦查机制的要求，公安机关派遣警力前往涉案国家，与当地执法部门协同开展证据收集与嫌疑人抓捕工作，形成高效的跨境执法合作模式，跨国案件的侦办效能得到显著提升。对于此种联合侦查的取证方式，我国国内法可对其进行一些适应性调整，将其纳入到境外取证体系下以弥补“双重合法”的分歧。  

另一方面，建立统一的单边电子数据跨境取证所获域外证据的审查标准。如前所述，司法实践中业已出现单边电子数据跨境取证方式，然而，世界各国对待单边电子数据跨境取证获取的证据审查标准不一，这无疑不利于网络犯罪案件域外证据的合法性审查。从域外来看，2001年出台的《布达佩斯网络犯罪公约》（以下简称《网络犯罪公约》）原则上禁止在未经授权的情况下，一国的执法机构直接侵入他国网络服务等获取数据资源，要求各缔约国将未经授权访问他国计算机系统的行为规定为刑事犯罪。然而，该公约第32条对特定情形下的单边跨境取证行为作出豁免性规定，允许缔约国在两种例外情形下开展跨境数据调取：一是获取已处于公开状态的计算机数据；二是在数据主体具备法定权限且自愿、合法授权的前提下，调取存储于他国境内的数据信息。然而，我国基于维护国家主权与数据安全的考量，认为第32条b款存在潜在法律风险，可能导致主权管辖范围内的数据资源被他国通过技术手段直接获取，因此暂未选择加入该公约体系。  

那么，需要进一步追问的是，我国应当如何设置单边电子数据跨境取证所获域外证据的审查标准呢？笔者认为，我国应当采取有效措施促进跨境执法机构之间的合作，推动建立旨在统一单边电子数据跨境取证所获域外证据审查标准的国际公约。具体而言，可借鉴《网络犯罪公约》，同时对其予以修改和补充，具体规定单边跨境取证的内容。其一，增加规定政府机构与网络服务提供者的合作形式。其二，增加规定调取域外非公开数据的内容，具体可借鉴《美国联邦刑事诉讼规则》的做法，根据数据存储位置是否明确而有所不同。若情况紧急无法确定电子数据的存储位置，则应准许执法机构依据国内法规定远程收集电子数据。电子数据存储位置一旦确定，执法机构则应及时与电子数据所在地的主管部门开展协作，或依照既定的国际合作机制与协议，依法依规进行数据收集工作。  

（二）完善域外证据转化规则  

如前所述，域外证据转化规则存在瑕疵证据的补正主体和方式不明确以及证据转化和补正的范围不明确等缺陷，因此，应当采取有效措施完善域外证据的转化规则，具体对策如下。  

一方面，应当明确域外证据在转换过程中的准据法。域外证据能否转化为我国刑事诉讼中的证据使用，取决于对跨境取证的审查。我们知道，跨境取证包括跨境调查取证和跨境移交已有证据两方面的内容。通过跨境取证取得的域外证据能否转化为我国刑事诉讼中的证据使用，需要判断跨境取证行为是否符合法律规定，以及跨境移交已有证据是否符合法定程序。通常而言，跨境移交已有证据主要是通过外交途径请求司法协助，只要程序完善合理则可妥善解决，而跨境调查取证则是被请求国执法机关和司法机关根据请求国提供的线索从无到有地取得证据，因此必然涉及究竟根据被请求国之法律作为判断依据还是根据请求国之法律作为判断依据的问题。  

一般而言，跨境取证的准据法是证据所在地国法律。根据“场所支配行为”理论，在域外证据所在地进行取证的法律行为，应当对该行为地的法律有所了解，无论当事人是否实际了解，都可以推定其有服从该行为地法的意思。但这也意味着在跨境取证中，请求国一方只能获取到被请求国一方依照该国国内法律取得的证据。当依照证据所在地国的法律获取的证据形式、种类、取得证据的程序等与请求国的法律规定相冲突时，请求国是否采纳该证据就成为问题。如果请求国将该证据作为定案根据，则会损害本国的司法主权；如果不将该证据作为定案根据，则违背国际礼让原则，且打击国际司法协助的积极性。  

那么，我国应依据何国法律来审查跨境取证获得的证据呢？毋庸置疑，由于我国相关部门在域外没有执法权，因此跨境取证只能由域外有执法权部门协助调查取证。也就是说，我国的跨境调查取证是被请求国执法机关和司法机关根据我国提供的线索从无到有地取得证据，因此以证据所在地国法律作为准据法是合理的。然而，在证据能力的认定中，这种准据法的确认容易出现矛盾。例如，根据我国的刑事诉讼法以及国际社会的人权标准，通过刑讯逼供取得的证据不得作为定案根据，应当作为非法证据予以排除，但在部分国家没有明确的法律规定排除非法证据，或有排除非法证据的相关规定但在司法实践中未真正落实，如果一味地以证据所在地国法律作为准据法，将与我国刑事诉讼法及国际上对人权保障的条约相违背。我们知道，网络犯罪案件获取域外证据旨在更好地服务于司法。倘若以损害司法公正和人权保障为代价成全国家礼让，则明显违背获取域外证据的初衷，因此在法律冲突引起的证据能力认定问题上，应将我国法律规定的非法证据排除规则以及人权保障制度作为底线，全方位、审慎地审查域外证据。 

另一方面，完善域外证据的转化规则，还应当重视新技术在域外证据审查中的作用，特别是重视区块链技术与数字化变革在域外证据审查中的作用。具体而言：其一，应加强对区块链技术的探索。区块链的分布式账本技术可以保证证据的真实性，使得数据一旦被记录在区块链上，就难以被篡改。同时，任何授权方都可以通过区块链网络验证证据的真实性和完整性，无需依赖单一的权威机构，极大增强了证据的可信度。在域外刑事证据场景中，无论是电子文件、监控视频还是证人证言等，一旦被上传至区块链，其内容就会被固定下来，任何试图修改数据的行为都会留下明显的痕迹，从而确保了证据的真实性和完整性，有助于构建更加清晰、准确的案件事实脉络，增强证据的可信度与可验证性。然而，由于不同国家或地区对于区块链技术的认可程度和监管政策不同，这无疑给区块链技术在域外刑事证据中的应用带来了法律障碍。网络空间的一体化是如此彻底，以至于离开了各国的共同参与，任何一国都不可能完成数据保护的重任。因此，我国应当加强国际上对于区块链技术在网络犯罪案件域外证据领域的法律协调与合作，推动各国制定统一的法律法规和标准。同时，加强区块链技术在收集、移交涉外证据等方面的技术研发和创新，推动建立通用的技术标准和接口规范，促进不同国家或地区的区块链平台之间的互联互通，并采用先进的隐私保护技术，在保证证据真实性和完整性的前提下，最大限度地保护个人隐私和司法机密。  

其二，应构建电子化刑事司法协助体系，设立跨境执法司法合作的电子通道，实现跨境证据与法律文书的在线交换。双边司法协助协议签署过程中，应对高频证据调取需求进行标准化分类，制定域外取证的电子格式文书模板，其内容涵盖法律依据、请求主体信息、犯罪性质、侦查手段、取证对象详情及时间要求等要素，引入电子签名等技术手段，明确记录证据的获取、传输和使用情况，以增强跨境取证的规范性与可操作性。如果某一环节证据内容或取证程序存在瑕疵，可以找到对应的侦查机关，请求其对证据进行补正，再通过电子送达的方式移交以修正瑕疵证据，由此确保证据补正主体更为明晰和便捷。  

需要指出的是，为了更好地对瑕疵证据进行转化和补正，可拓宽远程视频取证的使用范围。在另一国的协助下，由本国司法机关根据本国法通过视频、电话会议的方式获得外国证人或专家证人的证言，可以参照我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，向被询问人核实身份信息后，由两名工作人员进行询问，并聘请翻译人员全程翻译，以电子签名的方式确认，全程应当同步录音录像予以取证，以此确保取证程序的合法性。  

（三）建立域外证据真实性保障的链式机制  

针对域外证据的真实性认定存在的技术障碍，应当采取措施建立域外证据真实性保障的链式机制。具体对策如下。  

第一，构建全流程存证技术规范。对于跨国证据流转链存在的“完整性验证困境”问题，应建立覆盖“取证—流转—接收”的证据流转全流程规范体系。就取证环节而言，应建立“取证过程可回溯”机制，要求境外侦查机关保存取证过程中的相应操作日志和过程录像，确保取证过程可在事后进行核验以及查证，在保障取证过程合法的同时，避免取证手段对证据本身造成影响。就证据流转环节而言，应从两方面来着手，即一是建立“证据标签”机制，要求任何接触证据的人员都需在证据标签中予以登记，并对其签名后至移交前这段时间中证据不受篡改负责，以保障证据流转的全流程留痕。二是在案件办理初期与协作国侦查机关进行磋商，要求其配合制作可确认证据流转节点的相关材料，如扣押决定书、接收证据清单等，以保障证据在域外流转过程可被验证。 

第二，构建“技术鉴真—法律鉴真”双重验证体系。针对鉴真标准体系化缺失问题，技术手段的引入不失为一条弥补传统鉴真方法缺陷的解决途径。与法律鉴真规则强调证据流转的程序性审查，即从“保管链条”和“完整性”两方面核验数据不同的是，技术鉴真侧重证据载体的同一性验证，通过技术手段确认境内司法程序中所审查的证据与域外所收集的证据具有同一性，内容包括对存储介质进行完整性验证，确认其未遭到物理篡改。通过哈希值比对确认电子文件原始性。核验数据形成轨迹等，这与前述检例第67号案中的“无污损鉴定”类似。因此，为解决域外证据真实性认定的技术性障碍，应构建“技术鉴真—法律鉴真”双重验证体系，使证据真实性判断形成“双重锁定”机制。在此基础上，从微观层面与宏观层面两个层面来进行技术标准的衔接。具体而言，在微观层面，应当在个案案件办理初期，通过磋商等形式统一案件办理中的取证标准及数据格式问题；在宏观层面，应当出台相应的参考标准，并建立相应的技术标准动态清单及技术标准数据库以供个案办理进行参考，以便在办理需与某国进行协作的案件时，可通过相应的动态清单归纳出两国技术标准中的重叠之处，在提升办案效率的同时增强证据效力，避免因格式不兼容导致的证据效力受影响之风险。

第三，应当完善电子数据的公证认证机制并放宽公证认证的程序要求。其一，针对现行公证认证制度暴露出的缺陷，应顺应技术要求针对电子数据完善相应的公证认证机制，建立相关公证参考标准及规范，让相关诉讼参与人可提交至域外公证单位以对取证过程是否符合正当程序要求、证据形成环境是否可靠、关键数据是否存在异常修改痕迹等方面进行公证。通过构建参考标准解决电子证据域内公证难，域外（尤其在发展中国家）公证更难的问题。 其二，对必经公证认证的要求予以放宽，对可达成同一诉讼效果的方案持开放性态度。具体而言，一是吸收动态存证技术，结合区块链这一先进技术手段，让相关电子证据达成域外上链、域内查验的效果。只要提供证据方足以证明证据来源的真实性、内容的完整性及与案件的关联性，该证据就可予以采纳。二是绕开公证认证之桎梏，强调质证之重要性。将对是否采纳证据之流程从域外公证机关中拿回庭审中，通过司法鉴定，交互质证等方式对证据的真实性、完整性及关联性予以探讨，以确认是否采纳证据。