[摘要]当前我国跨境刑事取证存在效率不高、获取证据可采性不足、合法性存疑以及面临规范冲突的问题。数字时代电子数据的弱地域性直接促使跨境刑事取证模式的转型，这为我国构建跨境刑事取证方案提供了契机与条件。在流转程序的区分语境下，跨境刑事证据取证主要有令状式证据收集、派员调查取证、联合调查组和多边组织协助四种模式。其中，令状式证据收集基于请求方签发令状而实现，令状的执行需要各法域高度配合；派员调查取证是请求国向被请求国发出司法协助请求获准后派出人员到被请求国参与调查取证，有助于提升取证效率；联合调查组是指数个具有特定案件管辖权国家在一定期限内组成的调查小组在一个或多个成员国（组成调查组的国家）进行取证，从而强化跨域犯罪证据的可采性；多边组织协助可以协调和促进各成员国的司法合作，从而有效消除法律冲突以及获取证据。对此，我国应尝试将令状式调查取证模式适用于电子数据取证流转，引入相互承认原则以及最小权利标准，推进电子数据高效调查与流转，拓宽跨境电子取证的对象范围；以互惠为前提，参照请求国准据法，细化派员调查取证机制，通过联合调查组协调解决跨国法律冲突问题；推动制定我国与多边国家的电子取证议案，进一步发挥多边组织提升跨境证据取证效率的作用，进而形成跨境刑事取证的“中国方案”。

[关键词] 跨境刑事取证；刑事司法协助；电子证据；涉外法治

令状式证据收集模式主要适用于不同法系的地区的电子数据流转，如加拿大内部省份与魁北克省之间或欧盟内部复合法域之间的跨境证据取得。《联合国打击网络犯罪公约》第四十条确定了令状式证据收集。以欧盟为例，其长期以来致力于打击跨境犯罪以及构建简易高效的跨境证据流转制度。在2009年以前，欧盟采取统一规则的立法模式（即建立一套不同法系、法域适用的统一的证据流转规则），但该立法带来巨大的技术难度（如统一证据规则须伴随一体化的刑事以及其他立法）以及各个法系冲突难以解决的问题 ² ；自2009年以后，随着里斯本条约的签订，欧盟摒弃过去统一规则的立法模式，更改为相互承认原则以及最小权利标准引导的欧盟调查令（European Investigation Order，以下简称调查令），同时为了应对电子数据的跨境取得，2018—2021年先后起草了《欧盟电子数据法案提交保存令》（以下简称《提交保存令》） ³ ，继而建立了电子证据的令状式证据收集途径；美国与英国签订了《英美电子数据访问协议》让两国司法机关向网络平台服务商签发令状文件获取双方法域内数据；《联合国打击网络犯罪公约》第2条明确了公约规范的对象主要是数据证据。

1. 通过公私合作拓宽证据获得渠道。令状式适用于由签发方（即刑事司法协助请求的请求方）签发，请求执行方（即刑事司法协助请求的被请求方）收集以及转移位于该方法域内证据材料。调查令可以由双方国家侦查或司法机关直接联系。《提交保存令》则可以由一方国家机关直接向数据存储国的网络服务提供商签发，适用于存储地数据的跨境取得。同时，《英美电子数据访问协议》合法化了派员直接向双方法域中网络服务商签发 ⁴ 。

2. 相互承认原则、最小权利标准以及比例原则兜底保障权利。一是证据可采性的相互承认指的是各方证据的司法互认，其实质是被请求方平等对待请求方，对请求方刑事司法制度充分信任认可。在相互承认机制下，除非存在有限的拒绝理由，如调查令对多法域地区之间证据流通的最低标准进行界定，保障最低限度协调原则保障证据流通。二是最小权利标准指的是请求国提出调查证据的请求应当符合人权等基本权利保障标准。三是电子数据的跨境取得必须符合比例原则，对于司法协助请求，被请求国（执行国）需要对其中相关待调查取证行为进行一系列审查，包括是否符合数据存储地基本法律、是否具有开展必要性以及是否不违背相应人权条约有关对当事人以及第三方隐私权保护。

3. 采取固定格式的令状式请求书提升流转效率。一是令状式请求书主要内容包括签发日期、涉及人员和案件事实、涉及的法律法规以及要求执行国须采取的调查措施和须获取证据。例如，英国检察官负责起草令状式请求书并应当确保该司法协助符合法律规定（除搜查住所措施需经法院签发外） ⁵ 。二是令状的接收、审核和执行环节。请求令状由签发方机关发送至执行方机关，调查令扩大了证据获取范围，几乎覆盖所有的渠道（如犯罪嫌疑人讯问、电话监听材料、电子邮件以及DNA、指纹）。条约规定执行方主要审查调查令请求是否违背执行方的基本法律规定。主要的审核主体是检察人员，检察官在收到调查令后作出是否认可执行决定并将决定经由中央机关通报签发国。认可调查令决定作出后，检察官指令执行机关开始执行司法协助请求。三是提交保存令的格式基本与调查令一致，其针对对象包括注册信息、访问数据、交互数据、内容数据。例如，《联合国打击网络犯罪公约》第42条至第44条规定，针对严重的网络犯罪，签发国可以要求网络服务提供商即刻封存拦截流量数据，并进一步按照请求国签发的内容传送相应数据。

4. 证据收集的规则和方式可以参照请求方国（地）法律。在相互承认原则下，为了消除各方刑事诉讼法律的差异，排除实践中可能出现的跨境取得证据不符合请求国（地）刑事诉讼法律，调查令进一步规定执行方应依照签发方的法律标准进行证据收集。在调查令中签发国书写证据收集的规则和方式，执行方在不违背本法系基本规则且经过比例性测试符合最低人权保障标准，按照调查令签发方既定规则进行调查取证。更进一步，签发方可以委派具有管辖权的检察官随同侦查部门参加执行国证据调取与收集，为签发国侦查人员域外调查取证提供建议，保障证据有效性 ⁶ 。类似如《联合国打击网络犯罪公约》第45条第17项规定：请求应根据被请求缔约国本国法律执行，在不违反被请求缔约国本国法律的情况下，如有可能，应当遵循请求书中所列明的程序执行。

5. 严格限制执行时间和拒绝理由的最小权利标准。一是在收到令状后，执行方必须30日内作出是否执行的决定并通报签发方。执行决定作出后，相应的执行机关必须在90日内完成。二是拒绝执行的理由限定在违背双重犯罪原则、国家安全以及违背执行方基本法律规则。

派员调查取证模式主要指的是由请求国向被请求国发出司法协助请求获准后，派出己方人员到被请求国参与调查取证。派员调查取证是较为普遍的取证方式，我国与韩国、加拿大等国家的刑事司法协助条约都明确了派员调查取证方式 ⁷ 。

1. 派员调查取证具有程序性。在司法协助程序中，请求国提出派员调查取证申请一般需要遵循以下基本流程：请求国主管机关按照请求书提出申请—由请求国对外联系机关联系—由被请求国主管机关审核。请求书须列明调查取证派出人员的身份、参与调查取证的内容及案件信息。在此过程中，参与人员实施对人或者对物的强制措施（如对犯罪嫌疑人拘留或者对涉案财物查封扣押）须经过被请求国司法机关审核并执行。例如，法国规定司法协助请求由相应法院进行审核；意大利规定由总检察长提出审查意见 ⁸ 。

2. 派员调查取证具有从属性。在被请求国的调查取证活动仍然由被请求国主管人员负责，请求国派出人员只能按照请求书上列明的协助调查事项协助开展取证，不能自行决定或增设取证内容。

3. 派员调查取证具有互惠性。签订了派员调查取证事项的国家在接受并开展他国调查取证申请时应当主动告知请求国执行的时间和地点，请求国可以提出派遣人员参与调查的请求 ⁹ 。

在跨境取证中派员调查取证是一种较为受欢迎的方式，主要基于请求国（地）调查人员可以按照其本国或本法域刑事证据法的要求开展取证，调取证据的形式和内容更符合请求国（地）法院的审查要求，对于提升证据适用率具有较大作用。然而，派员调查取证需要调查人员按照请求书内容进行取证，不能超过司法协助请求的内容。因此，如何派员有效调查取证、及时固定证据以及提升证据流转效率，是跨境取证模式所面临的主要难题。

联合调查组取证模式是指数个具有特定案件管辖权的国家在一定期限内组成调查小组在一个或多个成员国（组成调查组的国家）进行取证 ¹⁰ ，其具有一系列基本特征。

1. 联合调查组取证模式适用于跨国犯罪（如恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、跨国人口贩卖等）。当前，多个条约均以专门条款给予各个缔约国自行联合调查组的合法性，如《联合国反腐败公约》《联合国打击有组织犯罪公约》《欧盟刑事司法协助公约》等。同时，组建联合调查组时，各国可以对调查组存在形式、人员组成、调查行为和法律效力进行协商 ¹¹ 。

2. 联合调查组由调查组组长、主要调查人员以及辅助调查人员组成，通常由参与调查的国家的检察人员、公安人员或其他成员构成。其中，调查组组长通常由主要调查的所在国的司法人员担任，其需要根据案件发展和本国法律规定明确调查方向、判断证据可采性等；如需要多国取证的，可能因为国家的更换，更替相应的调查组组长。联合调查组中的主要调查人员和辅助调查人员较为机动，辅助调查人员可以替代主要调查人员职责以及在其指示下进行调查活动；需要在辅助人员所在国调查时，辅助人员（如检察官）可以协调其国家相应有管辖权的侦查机关进行该项调查活动 ¹² 。

3. 作为国际司法合作手段，联合调查组成员国可以直接收集及交换证据和案件信息材料，在各个成员国司法人员见证和认可下进行证据的取得，由于较为合理遵循各国关于证据取得和适用的过程和方式，有利于跨国犯罪诉讼的顺利开展 ¹³ 。

4. 联合调查组取证模式在电子证据领域获得进一步适用。联合调查组取证模式对于多国获取电子证据并开展相应的证据交换方面具有更大的灵活性。例如，《布达佩斯网络犯罪公约第二附加议定书》创设性规定，涉及犯罪罪行的第三国网络服务提供商代表人员可以成为调查组成员。在联合调查组取证模式中，各个参与国调查人员可以参与直接合作获取用户信息和流量数据，同时在紧急情况下，侦查人员可直接联系另一方网络服务商，即时开展调取证据的合作。

应当明确的是，联合调查组在跨国犯罪证据取得方面能够发挥巨大作用，对于跨境犯罪的侦查与诉讼有较大的意义，但非涉罪国家往往缺少组建联合调查组动力和正当事由。此外，联合调查组取证模式的有效运行需要参与各方的互相信任与通力协作。因此，联合调查组在开展行动之前应当列明行动的程序和条件、特定的目的、参与方组成、具体职责、行动期限、跨境证据的传递方式等。     

（四）多边组织协助取证模式

近年来，通过多边组织作为中介强化各国司法协助力度，已经成为有效消除法律冲突、提升司法协助率的重要手段。当前，多边组织呈现世界性组织与区域间组织共存的态势，如欧盟司法组织、中国—东盟联合合作委员会，其主要作用是协调和促进各成员国的司法合作，进而打击日益严重的跨国犯罪。

1. 帮助协调确立管辖权。当多国对特定跨国犯罪竞合主张管辖权时，多边机制可有效介入以打破僵局。以欧洲司法合作组织（the European Union Agency for Criminal Justice Cooperation，简称Eurojust）为例，其通过各成员国派驻的检察代表建立常态化磋商机制，在尊重各国平等管辖权的前提下，协调统筹平行调查程序，促成案件管辖权的合理让渡与确立，从而避免司法冲突并最大化诉讼效益。

2. 推进成立联合调查组。突破传统条约协助的单向性，对于跨国犯罪，多边组织可以通过召集磋商会议，推进涉及跨国犯罪的多个国家集合，进而对联合调查组有关事项进行商议，提升效率。

3. 提供电子证据跨境取证居中服务。多边组织的人员组成主要由各个成员国派出人员参与，这对跨境犯罪刑事司法协助的顺利进行提供了一定便利条件。例如，欧洲司法组织主要由各个欧盟成员国派员组成，该组织在2022年为6500件案件提供司法协助，其中为欧洲调查令提供了1000个案件的司法协助，组织了236次司法合作会晤 ¹⁴ 。

4. 推动完善跨境电子取证机制协商和条约协定制定。在国家间开展电子证据交换方面，多边组织提供合议和签订，确立电子证据跨境调取标准。例如，网络犯罪公约委员会商议和协调出台了针对电子证据跨境取得的《布达佩斯网络犯罪公约》 ¹⁵ ，该公约为执法机构、检察官、法官和民间社会组织之间建立了沟通桥梁，有效促进了跨境电子数据流转。

综上，四大模式各具优点，如令状式调查取证模式提升了电子证据取得的效率；联合调查取证模式提升了证据的适用率。但是，针对跨境电子数据的取得，《提交保存令》方案尚未正式实行，加上美国与欧盟关于跨境数据并未形成共识、《联合国打击网络犯罪公约》仅适用于严重网络犯罪的局限，针对跨国以及跨区域的犯罪以及跨境数据取得尚未形成稳定有效的运行机制。在此背景下，鉴于我国特殊的法域环境，构建契合我国实践需要的跨境刑事取证方案显得尤为必要。

二、数字时代跨境刑事取证的转型及其中国语境

1. 数字时代带来域外管辖、证据认定以及法律框架的剧变。第一，证据跨境调取从属地管辖向属人管辖的转变。电子数据中网络服务商主体的加入使电子数据跨境调取在刑事诉讼中出现多元化主体，具体包括证据存储所在国、网络服务提供商所在国以及证据调取国。鉴于此，在电子数据跨境调取中常出现管辖权模糊、混乱等问题，从而进一步强化了国家间相互司法协助的现实需求。然而，一些国家意图通过属人管辖扩大域外管辖权，如美国《云方案》明确，只要网络服务商在美国有注册地均须提供存储于第三国证据，但是这种过度延伸域外管辖权的做法引起较大争议。还有一些国家（地区）采取强制公私合作的方式实现跨境取证，如欧盟采取协议方式，在国家间以保存令形式明确网络服务提供商须在欧盟成立代表处，针对特定刑事案件履行提供数据的义务。第二，跨境刑事证据取得难度增大。在刑事诉讼中，刑事司法机关是否及时和有效接触相关证据，对于侦查和起诉犯罪至关重要。但在数字化时代，电子证据存在难以保存、容易传播、篡改或删除等特点 ¹⁶ 。鉴于此，一方面，独特的证据特性以及法律规范的严格要求等外部因素导致电子证据的不稳定性，这对侦查机关的证据收集提出了更大挑战；另一方面，在广泛运用科技手段的时代背景下，许多犯罪行为呈现出无国界态势。例如，网络犯罪以其无国界性质、技术复杂性和作案手法多样性特征，对犯罪侦查和起诉提出了严峻的挑战，在实践中可能导致有罪不罚情形。第三，跨境证据取得内容趋向多元化。随着取证管辖权的结构性变化以及跨境刑事取证的难度增大，跨境证据取得主体发生变化，网络服务提供商的加入让原有的两国协商模式变成“多国+个体”协商模式。

2. 我国跨境刑事取证转型以司法协助为基础。数字时代刑事证据种类的丰富并未改变我国跨境取证的本质，即需要在跨国协作下开展取证。尽管出现以网络服务商主体为代表的公私合作式跨境调取证据等方式，但是该方式涉及网络主权和管辖权的延伸，更需要各国通过跨境协作的方式保障证据取得的合法性 ¹⁷ 。因此，就跨境证据调取而言，基于当前的法律框架以及公约仍是以完善司法协助关系为主，主要涉及本国法律、公约以及双边协定。从我国国内层面来看，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四章规范了我国发起和接受涉外国的刑事司法协助请求、审核以及执行程序以及案件办理、主管和联系单位。中国内地与中国港澳台地区分别参照1999年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、2001年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》以及2011年《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，亦通过警务合作以及个案协助对刑事证据的流转进行规范。在国际公约方面，我国已经加入《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，这两项公约都包含了跨国犯罪的调查和证据收集，提出了证人转移作证、联合调查组等跨境调查取证模式。其中，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对调查取证司法协助明确了最大程度合作原则与效率便利原则 ¹⁸ 。《联合国打击网络犯罪公约》正式通过，该公约明确了网络犯罪中公私合作取得电子数据的相应程序 ¹⁹ 。在双面协定方面，我国已经与70多个国家就刑事司法合作签订了双边协定与条约，如《中华人民共和国与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》规定证据跨境流转应当遵循的基本原则；《中华人民共和国与西班牙王国刑事司法协助条约》确定了远程视频听证方式获取证据。在协商机制方面，我国与东盟国家形成了中国—东盟成员国总检察长会议、国家间次区域禁毒合作机制以及东盟中日韩打击跨国犯罪部长会议等磋商机制。在区际协作方面，我国主要形成了区域间刑事协商机制，如广东省司法机关与香港、澳门地区司法机关直接开展的个案协商 ²⁰ ；海峡两岸关系协会和台湾海峡交流基金会签署了海峡两岸打击犯罪的司法互助协议。

3.从证据的可采性与效率方面进行考量，跨境刑事取证转型具有其必要性。第一，证据效率价值理念的客观要求。现代的刑事诉讼证据收集均以效率性和公正性为价值取向，冗长的跨境调查取证程序已不适应时代的发展，建立快捷高效的司法协助机制是现实的需求。此外，从诉讼经济主义角度考虑，跨境犯罪调查取证涉及的国家（地区）多，手续繁琐。以中国与越南为例，犯罪嫌疑人在边境地区犯案后从海上或边境便道非法出入境可能异常方便，需要执法机关对跨境刑事犯罪作出快速反应。当前，舍近求远的“马拉松式”司法协助模式已不适应时代发展需要，也不符合司法经济原则。司法机关对提升效率、节约司法资源都有着迫切的现实需求。第二，缩短取证时限的形式需求。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》未明确跨境调查取证期限，解决司法请求程序惯有的冗长问题，除了国家层面修改条约增设司法协助程序时间之外，优化取证方式以及拓宽刑事取证渠道有利于提高跨境刑事取证效率。第三，进一步打击跨境犯罪的现实需要。随着网络科技的进一步普及与发展，跨境有组织犯罪特别是电诈类案件处于高发态势，2024年广东检察机关起诉涉缅北电诈犯罪2124人，法院审结缅北移交涉电诈人员等案件1.4万余件 ²¹ 。由于跨境犯罪跨越多个国家（地区），对证据收集的合法性和有效性的要求较高，原有的单一由被申请国（地）代为调查取证可能造成获取证据无法在申请国（地）适用。因此，拓宽调查取证途径充分发挥其在证据收集、甄别等方面的引导、协调监督作用，有利于案件的顺利起诉以及法院对于证据可采性的认可。

在具体讨论我国跨境刑事取证模式及其优化前，首先应认识到其可能涉及多个法系的复杂性，故应从必要性和前提原则出发进行把握。

1. 应当把握我国跨境刑事取证的“跨境”定义。我国当前“一国两制三法系四大法域”的环境下，跨境可理解为：一是涉海峡两岸暨港澳地区的跨法域；二是跨越国境。在刑事司法界中，跨境与跨国两个概念存在区别但经常混用，前者的外延比后者要大得多。我国跨境可以从实体和程序进行解释。从实体来看，跨境证据是触及两个法域以上刑事证据；从程序来看，跨境证据可能使两个以上法域都具有刑事管辖权，须明确的是在一个中国的前提下，承认中国港澳地区拥有刑事案件以及法域内证据的管辖权，中国台湾地区亦应照此安排 ²² 。因此，我国开展跨境刑事调查取证司法协助应当区分国际与区际两个层面。跨国犯罪的调查取证主要开展国际刑事司法协助，故研究其前提与原则应从国际视角出发。经过多年的司法实践与学界研究，国际刑事司法协助业已形成了国家主权原则、平等互惠原则、法制原则、人权保护原则等规则 ²³ ；区际刑事司法协助不适用于多数国际法形成的原则 ²⁴ 。其原则应充分考量我国特有的法制体系以及刑事诉讼的基本规则。跨国证据调取涉及境外多国的司法协助与协作。

2. 国际层面应当把握跨国刑事取证的基本原则。第一，遵照我国国内法关于跨境取证规范。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第三条第一款与第二款规定我国对外开展司法协助请求和执行外国刑事司法协助应当遵守我国法律规定。实践中存在部分办案机关开展调查取证未遵循《中华人民共和国国际刑事司法协助法》关于“办理机关向主管机关报送审核司法协助请求的相关文书再由对外联系机关进行联络”的规定，而导致调查取证无效。例如，在阮某翠（越南籍）诈骗罪一案 ²⁵ 中，侦查人员直接照会越南驻N市总领事馆请求提供查明其身份协助，总领事馆未予以回应，由于无法查明阮某翠身份和其他信息，最后阮某翠以无国籍人提起公诉，这影响了后续刑事诉讼程序的送达与执行。中国与越南的司法协助条约以及两国的法律均不认可领事途径司法协助，且《维也纳领事关系公约》仅赋予领事馆司法协助“中转”角色，并没有赋予其具体协助功能。第二，遵循国际条约规范优先原则 ²⁶ 。在开展刑事司法协助时，国际条约与我国国内法发生冲突时该如何取舍是重要的前提问题。例如，在证据流转方面，《联合国反腐败公约》明确规定刑事司法协助获得证据仅适用于证明请求书载明的特定请求事项，这与《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定“一切能够证明案件真实情况都是证据”所指的范围存在矛盾。当条约与国内法存在冲突时，多数学者认为应当遵循条约优先原则 ²⁷ 。本文认为，我国对外签订的条约是我国法律的重要组成部分，具有仅次于宪法的效力，在不违背我国法律的基本原则的前提下，在开展刑事司法协助时存在有条约的，应当优先遵守条约，此外，优先适用条约规范也是《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第三条第三款规定的基本原则之一 ²⁸ 。第三，“一事不再理”原则的适用。“一事不再理”原则又称为禁止双重危险原则，主要指追诉人已被刑事处理，不得再因同一事实而受到刑事处理 ²⁹ 。我国与哥伦比亚、法国等国的司法协助条约都确立了“一事不再理”原则 ³⁰ ，但关于原则的解读存在细微差别，如哥伦比亚认为只要刑事诉讼在其本国开启程序则符合“一事不再理”原则，而法国等多数国家则以程序的终局性（即经过司法机关的有效的判决或决定）来推定原则适用。因此，针对多个国家对跨国犯罪都具有刑事管辖权的情况，开展司法协助请求应当先确定一国是否对该犯罪开启或结束刑事诉讼。第四，适用人权保障原则。人权保障是各国公认的刑事司法的基本原则。《公民权利和政治权利国际公约》阐述了在刑事司法中人权保障主要体现为公民依法享有刑事诉讼的正当程序 ³¹ 。在调查取证司法协助中主要体现为跨境扣押冻结的通知、证人出庭的费用补偿以及公民个人信息保护等。

3. 区际层面应当把握跨区证据调取发生在主权国家内。第一，必须坚定不移贯彻“一国两制”的基本国策。“一国”制指的是维护国家统一，“两制”即尊重各个法域的规则差异，共同发展。我国的跨区域犯罪案件系发生在一个主权国家内涉及多个法系的犯罪。区际调查取证的大前提是坚定不移贯彻“一国两制”的基本原则。第二，遵循保障人权原则。我国刑事诉讼法的基本原则是保障人权，跨区域的证据取得与适用也应充分考虑人权保障原则。例如，在周某某开设赌场案件中，多数证人来自中国澳门地区，应当参照澳门地区刑事诉讼规则中证人出庭作证的相关规定开展出庭作证和保护。

三、我国跨境刑事取证面临的困境

第一，跨国司法协助程序繁琐。受层层审核、材料翻译等限制，司法协助请求审查往往时间冗长，实践操作的局限性大 ³³ 。在我国，司法协助一般需要经过多层请示报告程序以及通知执行环节（即基层办案机关—市级机关—省级机关—中央主管机关—对外联系机关—中央主管机关—省级机关—对应市级机关—基层办案机关）。此外，囿于相关法律和条约未对司法协助执行期限予以明确限定，实践中个别司法协助案件的执行进度十分缓慢，远超个案诉讼时效，致使办案机关只能就现有事实与证据开展刑事诉讼。第二，刑事取证方式较为单一，调取的证据难以达到办案要求。从目前我国与其他国家所签署的司法协助条约来看，跨境取证主要依托被请求国“代为调查取证以及进行与调查取证有关的必要诉讼行为”，也即采取的是由被请求国代为调查取证和安排证人、鉴定人出庭作证等跨境取证方式 ³⁴ 。需要指出的是，这种委托代为调查取证活动完全由被请求国（地）所主导，故调查效率、证据认定、收集方式实际上均取决于被请求国（地）执行机关。第三，区际刑事取证个案协商程序冗长。对于涉及跨区际刑事案件，我国不同法域的司法机关需要根据个案情况展开协商，但因相互之间具体法律规范有所不同，往往将大量的时间耗费在案情沟通、管辖权确定以及司法协助具体内容。

在实践中，通过跨境取得证据的效力在审判阶段往往容易受到质疑。核心原因在于，针对包括毒品证据在内的一些特殊证据的域外收集，我国尚未从规范层面确定域外证据能力认定的具体化标准，致使侦查阶段按照其他国家标准收集的证据在法院审查时难过证据适用关。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十七条虽然明确域外取得证据应当符合刑事诉讼法规定，但是未对刑事诉讼法的外延进行确定。同时，我国关于证据可采性的规定分散，司法实践基本认可为刑事诉讼法的范围，特别是一些特殊犯罪（如毒品犯罪）的证据可采性规定较为严格 ³⁵ 。以阮里氏贩毒案为例，居住在我国边境F市的阮里氏（中国籍）自2019年以来多次从我国G省D市边境走私海洛因至越南境内，越南侦查机关在收到我国司法协助请求后，扣押了购毒者的毒品，但未有录像以及侦查人员签字确认。鉴于越方协助调查的证据与我国毒品案件证据适用的规定要求不相符，且无法作出合理解释，最终法院认定阮里氏涉嫌贩卖毒品罪证据不足，作出无罪判决。以上表明，对于执行调查取证的司法协助请求，被请求国（地）往往参照自身法律法规进行证据收集，一旦其与我国相关证据规定有所出入，在审判阶段跨境取得的证据的可采性可能面临严峻挑战。

第一，执法合作证据合法性转化问题。执法合作与刑事司法协助存在差别，前者是针对行政违法行为开展的为预防犯罪等目标的合作行动，后者则是为了办理案件在刑事诉讼程序方面提出的协助请求，二者存在交叉与重合。需要指出的是，执法合作的证据与司法协助证据均面临合法性转化问题。例如，我国刑事诉讼法对证据的形式和来源具有严格要求，一些执法合作的证据可能因不符合我国刑事诉讼法相关规定而被排除 ³⁶ 。此外，随着我国区际以及边境警务合作灵活、直接和高效愈发得到国际执法界的充分认可，个案的国际执法合作渠道也逐渐授权给地方公安执行，这固然有助于提升执法合作效率，但据此所取得证据的合法性和可适用性则有待进一步探讨。第二，个案协查机制的建立问题。当前我国在区际司法协助方面主要依赖个案协作方式开展司法协助，如粤港澳大湾区司法机关采取个案协查方式获取境外证据已经取得一定进展。但整体而言，面对日益复杂的跨境犯罪形势，个案协商仍存在频率较低、路径欠缺等问题，难以满足实践需要，亟待构建规范有效的司法协助机制亟待建立。

 四、我国跨境刑事取证的优化路径

1. 以最小权利标准保障证据的合法性流转。第一，制定保障刑事犯罪处置和证据正当性的基础性准则，以此推进区际层面“三大法域四法系”的各地刑事法律制度符合被追诉人权利保护标准。第二，限制拒绝司法协助理由，明确只有司法协助请求明显违反基本法律和被追诉人基本权利才能拒绝司法协助 ³⁷ 。

2. 采取令状式取证模式推进电子数据高效调查与流转。第一，采取固定格式的令状式司法协助提升，调查取证的有效性与效率。明确统一的双方认可的请求书格式，便于司法协助请求的提出和审核。第二，明确调查取证司法取证办理时间，规定特定证据类型的取证期限以提升电子证据的流转效率。如针对部分流量数据，《联合国打击网络犯罪公约》第26条和第42条规定了流量数据24小时内快速保存以及部分披露的程序。第三，保障被追诉人的权利。令状式调查取证在效率提升的同时，应当充分保障被追诉人权利，在数据跨境取得的过程中注重个人数据保护的平衡保证证据流转的正当性 ³⁸ 。第四，调查取证的准据法可以一定程度上采取请求地模式 ³⁹ 。

3. 拓宽跨境电子取证的对象范围。构建有效的覆盖所有犯罪的跨境电子取证议案或方案。美国《云法案》公布后，开始与各个国家商谈以便吸引更多伙伴国家加入跨境电子数据“直接披露”的协作群体 ⁴⁰ 。相对而言，我国应当发挥大国作用，在坚持数据主权的立场下，通过中介组织组织磋商等方式，促进我国与东盟国家、欧盟国家以及相关网络服务商开展电子取证司法合作的和谈，进一步细化《联合国打击网络犯罪公约》的框架内容，促进双向发展。

1.以互惠为前提参照请求国准据法。第一，基于取证协作的程序中立性考量。多数观点认为，与可能限制人身财产权利的引渡、执行等具有强制力的司法协助请求有所不同，跨境调查取证是较为中立性和服务性的证明行为人有罪、无罪和罪轻的材料。因此，一定程度上适用司法协助请求国提出的标准和程序更有利于司法程序开展 ⁴¹ 。第二，旨在保障跨境证据的可采性。 在派员取证与联合调查中，所获证据的最终使用场域为请求国。若跨境取证直接参照请求国（签发国）的法定标准与程序，能实现证据规则的无缝对接，最大限度减少证据跨国移交后的审查壁垒与转化成本，提升证据认证的合法性与效率。第三，妥善构建国内法与请求国准据法的协同关系。 跨国取证必须以遵循被请求国（本国）法律法规为前提，但这与参照请求国程序并无本质矛盾。实践中，应确立以本国法为底线控制（如不违背公共秩序）、以请求国法为程序指引的二元法律适用逻辑。

2.细化派员调查取证机制。我国可以从派员调查取证的启动、程序、效力以及人员构成等方面细化机制。第一，明确启动条件。以申请为启动派员调查取证的条件，如《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第21条规定：被请求方应准许请求方参与调查取证司法协助活动的司法协助请求。第二，被请求方主导调查取证过程。由被请求方主导调查取证全过程，如在我国境内接受外国派员取证申请，应当由我国主导且请求方一切调查取证都须获得我国许可。例如，在证人询问方面，《中华人民共和国与大韩民国司法协助条例》规定：由请求方列出派员询问证人提纲内容并翻译为被请求方语言，经被请求方审核后方能适用。第三，派员调查取证人员构成及义务。通常派员调查取证由请求方司法执法人员组成，派出人员须遵守被请求国法律。

3. 优化联合调查组取证模式。第一，充分发挥联合调查组解决法律冲突的作用。联合调查组取证模式打破了传统司法协助中文书往来的滞后性，通过跨法域人员的协同运作，实现了证据收集与事实认定的一体化。在具备管辖权的国家人员共同见证下取得的证据，能够有效规避不同诉讼制度对证据能力的质疑，提升证据在多国法庭的可采性 ⁴² 。应进一步强调《联合国反腐败公约》和《联合国有组织犯罪公约》为联合国调查组提供的全球性规范基础，这使得跨国联合调查不仅是主权国家间的临时协作，更是基于多边公约的制度化实践。第二，调查行为应当遵守被请求国法律规定。基于跨境犯罪涉及的多个国家，联合调查组可能在多国开展调查，因此联合调查组的调查取证行为应遵守各国法律规定，否则可能导致证据取得过程的被认定为不合法。第三，创新构建“检察官+侦查员”的跨国协作模式。结合《中华人民共和国刑事诉讼法》中检察机关对侦查活动的引导与监督职能，将该机制外延至域外协作具有显著优势。一方面，发挥引导侦查作用，检察官通过制定动态补证提纲，确保域外取证的方向精准，避免跨境调查的盲目性。另一方面，同步进行证据审查，检察官以庭审标准实时评估域外证据的合法性与关联性，从源头上解决证据转化难题。

1. 提升刑事司法协助的效率。拓展多边组织或机制作为有效补充的可行性。通过双方认可机构提供中间平台，规范化调查取证司法协助流程，大幅度提高刑事司法协助的效率。以东盟野生动物执法网络为例，该组织主要通过促进证据调取司法协助、培训以及开展联合执法司法行动等方式打击非法交易濒危动植物。自2010年以后，该组织发挥作用有所减小，但东盟和中日韩打击跨国犯罪会议机制、中国—东盟成员国总检察长会议机制等多边机制发挥越来越重要作用，应当进一步发挥多边组织和机制的支持和协助作用。

2. 畅通国际执法协作证据的刑事转化路径。跨境警务与预防犯罪合作（如中韩反洗钱数据协查）获取的服务器、视频等电子资料，虽非直接依刑事程序取得，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款及相关法理，行政执法证据经法定程序审查认可后可准入刑事诉讼 ⁴³ 。基于此，可引入多边组织协助境外电子数据的固定与记录，确保跨法域执法与刑事证据流转的合法性与可采性。

3. 推动多边框架下的电子证据规则构建。应积极促进多边组织及国际执法司法合作平台在跨境电子取证议案制定中的核心作用，将碎片化的区域协作经验上升为多边共识，为跨国证据的获取程序提供中介化指导与机制化建议。

4. 搭建多边共享的跨境司法大数据中枢。应充分发掘东盟打击跨国犯罪会议、中国—东盟成员国总检察长会议等机制的灵活性。以中越边境禁毒协作、东盟野生动植物执法网络等实务经验为指引，建立涵盖线索移交、重大通报及联席工作机制的数据共享平台。通过整合犯罪主体特征（如个人信息、DNA、指纹等）与涉案轨迹（如车辆信息等）等专门数据，形成跨境查证合力，实现调查取证效能的实质性跃升。

五、结   语

脚注

1. 王秀梅提出跨境刑事取证应当依据不同的来源选取不同的准据法开展取证和认定工作，见王秀梅，周恺.跨境电信网络诈骗犯罪的治理路径探析［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2025（5）：38-50；孙永超提出针对电子数据取证应当兼具本土化立法以及司法合作的方式获取证据，见孙永超.论美国跨境刑事数据调取中的国际礼让：以《云法案》为例的分析［J］.求是学刊，2024（3）：126-139；裴炜以管辖权为视角提出了应当延伸跨境证据司法管辖权，见裴炜.《联合国打击网络犯罪公约》框架下的公私合作与中国因应［J］.中国刑事法杂志，2025（2）：125-142；冯俊伟提出以欧盟相互承认为前提的刑事取证司法协助模式可以提升效率，见冯俊伟.数字时代背景下刑事取证制度的困境与回应［J］.北方法学，2024（1）：20-32；刘品新从美国云法案和欧盟电子取证保存令和调查令为对比提出我国应当建立有效跨境电子取证规则应对美国单方远程勘验行为，见刘品新.跨境电子取证的欧盟方案及启示［J］.国家检察官学院学报，2022（5）：3-23；王立梅提出司法协助方式应当持续是跨境刑事取证主流应当构建效率较高的取证方式，见王立梅.论跨境电子证据司法协助简易程序的构建［J］.法学杂志，2020（3）：82-92。

2. BARBOSA E，SILVA J. The speciality rule in cross-border evidence gathering and in the European Investigation Order—let’s clear the air［J］. ERA-forum，2019（3）：485-504.

3. 多数学者认为欧盟当前的《提交保存令》基于签约网络服务商已经脱离传统司法协助的范围，而部分学者认为基于《提交保存令》是由欧盟内部成员国之间签订的，应当认为是司法协助的优化。本文持第二种观点，《提交保存令》本质上仍是多国开展司法协助下的产物，故将其归于优化路径。

4. 裴炜. 《联合国打击网络犯罪公约》中服务提供者的程序协助义务［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2025（3）：92-106.

5. MANGIARACINA A. A new and controversial scenario in the gathering of evidence at the European level： the proposal for a directive on the European investigation order［J］. Utrecht law review，2014（1）：113-133.

6. 谢登科.论电子数据的技术侦查措施——以《联合国打击网络犯罪公约》为视角［J］.中国刑事法杂志，2025（2）：106-124.

7. 见《中华人民共和国与大韩民国关于刑事司法协助的条约》第十一条第二款、《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第二条。

8. 黄风.国际刑事司法协助国内法规则概览［M］.北京：中国方正出版社，2013：34-35.

9. 见《意大利和加拿大刑事司法协助条约》第9条。

10. RIJKEN C. Joint investigation teams： principles， practice， and problems Lessons learnt from the first efforts to establish a JIT［J］. Utrecht law review，2006（2）：99-108.

11. GERSPACHER N， DUPONT B. The nodal structure of international police cooperation： an exploration of transnational security networks［J］. Global governance，2007（3）：347-364.

12. 冯俊伟.从相互协助到相互承认——欧盟刑事取证立法变迁探析［J］.证据科学，2010（4）：467-474.

13. 邵聪. 《联合国打击网络犯罪公约》与跨境侦查的统筹推进［J］. 中国刑事法杂志，2025（2）：143-156.

14. ILBIZ E， KAUNERT C. Europol and cybercrime： Europol's sharing decryption platform［J］. Journal of contemporary European studies，2022（2）：270-283.

15. 网络犯罪公约委员会促进了《布达佩斯网络犯罪公约》的建立，同时为了促进欧盟各国持续通过司法协助开展跨境电子数据取证，于2022年5月推出《布达佩斯网络犯罪公约第二附加议定书》，加快达成合意。

16. 刘品新.跨境电子取证的欧盟方案及启示［J］.国家检察官学院学报，2022（5）：3-23.

17. 冯俊伟.数字时代跨境刑事取证制度的转型［J］.地方立法研究，2022（4）：18-31.

18. 陈光中.联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：15.

19. 裴炜. 《联合国打击网络犯罪公约》框架下的公私合作与中国因应［J］.中国刑事法杂志，2025（2）：125-142.

20. 时延安.中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：18.

21. 程景伟.广东检察机关起诉涉缅北电诈犯罪2124人［EB/OL］（2025-01-16）［2025-12-01］. https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1821417204523427317&wfr=spider&for=pc.

22. 杨秋波，赵琳琳.论区际刑事司法协助中证据之取得与评价［J］.刑法论丛，2018（4）：460-481.

23. 裴兆斌，何逸宁 打击跨境网络犯罪的国际刑事司法协助［J］.政法学刊，2023（2）：5-12.

24. 区际司法协助是否适用国际司法协助的基本原则学术上争议较多，存在“全部适用说”，“部分适用说”以及“全盘否定说”。见陈雷.我国区际刑事司法合作的实践与发展［J］.国家检察官学院学报，2013（5）：137-145。本文认为，我国区际司法协助是在一个主权国家下的多元法系之间的司法协助，可以采取“部分适用说”，即适用一些应用于不同法系的规则（如双重犯罪原则、“一事不再理”原则）。

25. 见广西壮族自治区北海市银海区人民法院一审判决书（2017）桂0503刑初203号。

26. 赵建文.国际条约在中国法律体系中的地位［J］.法学研究，2010（6）：190-206.

27. 黄风认为我国在开展国际刑事司法协助时应当优先遵循国际条约以及与他国签订的条约，见黄风.制定我国《国际刑事司法协助法》的几个问题［J］.中外法学，2011（6）：1151-1162；张乃根认为应当通过宪法明确我国国际法与国内法的关系，尊重我国参与签订的国际条约与双边条约，见张乃根.人类命运共同体视角的国际法治论［J］.国际法学刊，2022（1）：5-34，154-155.

28. 《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第三条第三款：对于请求书的签署机关、请求书及所附材料的语言文字、有关办理期限和具体程序等事项，在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下，可以按照刑事司法协助条约规定或者双方协商办理。

29. BOCKEL B. The ne bis in idem principle in EU law［M］. Austin： Frederick， MD： Wolters Kluwer Law & Business； Sold and distributed in North， Central and South America by Aspen Publishers，2010：35.

30. 《中华人民共和国与哥伦比亚共和国关于刑事司法协助的条约》第四条第（四）项：在被请求方境内，对于请求所涉及的被告人或犯罪嫌疑人正在就同一行为进行刑事诉讼，或已作出最终裁决；《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》第三条第二项第二款：当请求涉及就一犯罪行为起诉某人，而此人已因该犯罪行为在被请求方被判有罪、无罪或者已被赦免，或者因追诉时效已过而不会再受到追究。

31. 张建伟.排除非法证据的价值预期与制度分析［J］.中国刑事法杂志，2017（4）：40-58.

32. 洪延青.推进“一带一路”数据跨境流动的中国方案——以美欧范式为背景的展开［J］.中国法律评论，2021（2）：30-42.

33. 陈苏豪.跨境刑事证据审查判断的要素检视［J］.现代法学，2023（6）：192-205.

34. 见《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第十二条。

35. 见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条。

36. 张淑钿.粤港澳大湾区城市群建设中的法律冲突与法律合作［J］.港澳研究，2017（3）：17-25，94.

37. 冯俊伟.欧盟跨境刑事取证的立法模式［J］.证据科学，2016（1）：87-95.

38. 谢登科.电子数据跨境取证中的个人信息保护——以《联合国打击网络犯罪公约》第36条为视角［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2025（3）：63-79.

39. 《联合国打击网络犯罪公约》第40条第17款规定，请求应根据被请求缔约国本国法律执行，在不违反被请求缔约国本国法律的情况下，如有可能，应当遵循请求书中所列明的程序执行。

40. 美国《云法案》公布后，美国提出数据利益的“多利益攸关方模式”，与多个国家进行商谈形成合议，即合议国执法机构经过特定授权，直接向网络服务提供商发布指令，直接获得存储于对方国家境内的相关数据。但是，这引发对第三国利益侵犯以及数据越权问题尚未得到解决。见梁坤. 数据主权与安全，跨境电子取证［M］.北京：清华大学出版社，2023：35。

41. 黄风.检察机关实施《国际刑事司法协助法》若干问题［J］.国家检察官学院学报，2019（4）：161-176.

42. 吕绍忠.关于构建中国区际刑事司法协助的几点思考——纪念《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签订五周年［J］.公安研究，2014（5）：35-40.

43. 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

Principal Models of Global Cross-border Criminal Evidence Gathering and China's Countermeasures

引用本文：陈琼雯. 全球跨境刑事取证的主要模式与中国因应[J].学术论坛,2026,49(02):109-121.

作者简介：陈琼雯，清华大学法学院博士后，法学博士

基金信息：最高人民检察院应用检察理论研究课题“跨境电诈刑事案件法律适用问题研究——以跨境刑事证据审查认定为视角”（2025年）