最佳证据视角的刑事一体化

一、最佳证据的实体法内涵

二、最佳证据的一体化内涵

三、刑事一体化的分裂

四、我国的刑事“二分化”

五、最佳证据组织的一体化

六、结语

塞耶指出，“最佳证据”这一用语最早出现于1699~1700年“福特诉霍普金斯”的案件(Ford v. Hopkins)中，霍尔特法官允许一个金匠的记录作为证据反对一个陌生人所说的金匠收了钱的事实。[1]霍尔特就采纳该有争议的次要证据时作了如此论述，“仅仅需要事物本身所能具有的最佳证据”。[2]在1709年的一个案件中，争论的焦点是证明一个来自爱尔兰的文书的内容是要通过一个宣誓证明书来证明，还是要通过一个去过爱尔兰并且能够证明是复制文书的证人来证明。霍尔特就此评论说，“法律要求所能给出的最佳证据，但是这条规则的解释必须与证人的宣誓证明联系在一起。如果证人能够在法庭上作证，则他的宣誓证明书不是最好的证据;但如果他无法出庭，则宣誓书可能就是好的证据”。[3]哈德威克勋爵也指出，“立法者和法官能够制定的唯一证据规则应该是指这样的规则：通过使用能够展现事件最本质属性的最佳证据来审理案件中的焦点事实”。[4]英格兰财政法院首席法官吉尔伯特在其1726年完成的《证据法》一书中对最佳证据论述称，“与证据相关的第一个也是最重要的一个规则就是，人们必须要有适合于事实性质的最佳证据;法律的设计就是要对正确的认识达到刚性的确定性，而没有适合于该事情性质的最佳证据就没有该事实的确定性”。[5]在1744年的“欧迈传德诉巴克”(Omychund V. Barker)案件中，大法官Lord Harwicke也认为，除非所提交的证据是代表案件本质的最佳证据，否则该证据不能被采纳。据说这是迄今为止我们所发现的适用最佳证据规则的最早和最明显的判例，法院由此明确了最佳证据规则的基本内涵——只能采纳反映案件本质的最佳证据。[6]但何为“最佳证据”，大法官们的论述仅仅限于就“案件本质”“事实性质”等涉及案件实质性问题所作的评价，却没有对何为“案件本质”“事实性质”等宽泛性的概括作更具体的解释。因此学术界普遍认为“最佳证据”的含义比较宽泛和模糊。[7]

（二）最佳证据的实体法内涵

笔者认为，将大法官们对“最佳证据”的抽象归纳与相应的具体案件相结合，从定义论、实证论角度可以解读出起源语境下“最佳证据”的实体法内涵。

1.定义论的实体法内涵

在大法官们对“最佳证据”的定义中，能够揭示“最佳证据”概念本质属性的关键词(即用于表达“种差”的词语)便是“案件本质”或“事物性质”，因为只有概念中的“种差”项才能揭示某概念的内涵，故应当从“案件本质”或“事物性质”着手理解“最佳证据”。而所谓“案件本质”或“事物性质”，是指案件争议事实中的核心问题，该核心问题是由实体法的要件事实决定的。比如在民间借贷案件纠纷中，如果争议的焦点是原告有否向被告出借了款项，“出借款项”就是该案的“本质”，而由该“本质”决定并反映该“本质”的最佳证据就是“借条”。所以最佳证据是指某一证据所具有的能够与案件争议的核心问题存在最密切关系且能够予以直接证明的证据。据此，我们可以将起源背景下的“最佳证据”称为“实质性证据”，相应地将最佳证据规则概括为“实质性证据规则”。比如我国就有学者作此解释，“最佳证据规则要求当事人必须提出最可靠或最直接的适合于证明案件事实的证据”。[8]

其实，“实质性证据规则”在普通法上有其历史渊源。美国现代行政诉讼中的“实质性证据规则”也是来源于普通法上的“实质性证据规则”，而普通法上的“实质性证据规则”是美国上级法院审查下级法院作出事实认定所依据的证据是否达到合理程度的标准，这种标准的严格程度低于“明显错误标准”，[9]类似于“符合盖然性”的标准。而“盖然性”的认识论正是最佳证据规则的理论基础。所以，将最佳证据解释为“实质性证据”符合当时的理论基础和现代普通法的“实质性证据规则”的内涵。而且吉尔伯特对最佳证据规则的概括性陈述，也揭示了最佳证据就是一种最大可能性满足解决案件争议事实的证据。

2.实证论的实体法内涵

从前述大法官所评述的判例看，所谓的“最佳证据”指向了实体法维度，即最能满足解决案件实质性争议的证据。比如在Ford v. Hopkins一案就体现了这种规则。该案的争议焦点是金匠的记录与陌生人的证词相比较，哪份证据可能更直接更充分地证明案件的本质问题。根据我们的经验，再结合金匠的交易习惯(注意，霍尔特大法官在评述前述证据可采信时就提到“平时交易做法”——交易习惯)，虽然金匠的记录是自己单方形成的，但该记录仍更具有可信性，因为金匠在日常的业务操作过程中，其在记录业务时遵循自然真实原则进行记录，不可能因为某个具体的客户而作了虚假的记录，而且金匠在作业务记录时也无法预料本笔交易会发生纠纷，故这种记录具有可信赖性，犹如来源于自来水公司或供电公司的业务记录一样具有可信赖性。因此，本案采纳金匠的记录并不是因为金匠的记录是文书证据而必然具有优先适用的效力，而是因为金匠的记录能够以更高概率的倾向性证实案件的本质问题。

所以，笔者以为，在最佳证据的起源语境下，最佳证据是一种由实体法要件直接推演出来的能够证明实体法要件事实的证据，它与实体法要件相对应，具有实体法的内涵。

二、最佳证据的一体化内涵

如前所论，最佳证据含有实体法上的“实质性”内容，这就意味着最佳证据首先是从确保案件事实的确实性为切入点，要求当事人向法庭提供的证据必须满足“实质性”要求。如果一份证据不能满足解决案件争议问题的实质性要求，即使该证据来源清晰、符合原始证据要求，也不能被视为“最佳证据”。对于最佳证据的实质性内涵，笔者已在前文作了解释。但是，要真正理解最佳证据的本质含义，必须将最佳证据这一概念置放于当时的社会背景下进行考察。

我们知道，吉尔伯特是经验主义哲学家洛克的忠实信徒，也是洛克鸿篇巨著《论人类的认识》(早期翻译为《人类理解论》)的编者之一，甚至还专门写了一本《洛克先生论人类理解力概要》，足见洛克经验主义哲学对吉尔伯特的影响。[10]洛克的《论人类的认识》一书于1690年至1700年先后四次出版，而1700年正是“最佳证据”首次在案例中被提出，此后由吉尔伯特在《证据法》作系统的论述。从宏观社会背景看，最佳证据是当时理性主义的产物;从直接渊源看，最佳证据就是洛克经验主义的产物。所以，要准确理解最佳证据中的“事物本质”或“事物属性”，需要从洛克的《论人类的认识》中找寻答案。洛克认为，能够使人类产生最高或然性的证据是“从事物自己本性而来的论据”。洛克如是说，“当所有人，在一切时代的普遍同意下，在我们能知的范围内，和一个人在相似的情形下恒常的、从无例外的经验相符，足以证实由任何公平的证人证明的任何特殊事实的真理，我们就能得到第一等的、因此是最高程度的或然性：这就是所有物体的固定结构和属性，也是在自然界通常过程中有规则的因果进程。这个我们称之为从事物自己本性而来的论据。因为从我们自己和别人恒常的观察发觉经常遵循同样的方式存在的事物，我们有理由断言它是固定的有规则的原因产生的结果”。[11]洛克这段话揭示的是证据与案件事实之间的因果律关系：当案件发生时，真相被碎化为证据，此时真相是因，证据是果;当从证据性事实向案件事实归纳时，证据是因，案件事实是果。而案件事实与证据之间的因果互替，正是实体法与程序法相互交织、融合、演化的一体化体现。因此，所谓事物本质所拥有的证据，是指根据事物发生、发展规律所决定的存在内在因果关系的证据。具体而言，实质性证据与案件的因果律是这样运作的：首先，它需要事实裁判者就某一案件的具体情况根据经验法则对涉及到的最佳证据进行估算，这个估算过程是从案件事实联系经验或常识的一个归纳过程;而当获得经验或常识的启示后，再从经验或常识回到案件事实推导出所应有的最佳证据，这是一个演绎的过程。所以对最佳证据或实质性证据的估算是一个经验问题，这个经验来自实体法要件事实的决定与启示，不同的案由涉及不同的实体法，因此，实质性证据也就各不相同。在估算最佳证据之后，与案件中的实际证据进行比照，审查是否存在最佳证据;最后，以最佳证据归纳出案件事实。比如，在故意杀人案件中，杀人工具为实质性证据，因为杀人案件的核心事实是以什么工具杀人以及如何杀人，而杀人工具是解决这一核心问题的最主要证据，所以它是实质性证据。再比如，在强奸案件中，如果争议的是有没有实施奸淫行为，那么生化物证的DNA鉴定意见就是最佳证据;如果争议的是不是违背妇女意志问题，则最佳证据就是能够体现双方是否系自愿发生关系的那些证据。所以，案件的最佳证据，是因为实体法与证据法的因果律作用所决定的。每一个案件必然存在因果律作用下的并由实体法要件所决定的最佳证据，为查明真相，首先需要收集到这种最佳证据。

（二）实体与程序的一体化

最佳证据规则首先在实体法上回应了其对证据实质性的需求。但最佳证据不仅仅是实体法的附庸，其也有程序上独立的价值，进而与实体法形成浑然一体。首先，从实证判例剖析看，所谓的“最佳证据”其实还指向了证据规则的纯程序元素，即最佳证据是指根据案件实际情况所能容许的最有可能的最好证据;也就是说，在没有最好证据的情况下，比如无法满足文书原件需求或无法满足证人出庭的情况下，次好的证据比如文书复印件或宣誓证言，也是被视为最大程度满足案件需要的证据。这是从证据形式的层面对最佳证据所作的规制，它属于程序性因素。其次，在程序法方面也充分展示了最佳证据规则的指引功能。在英美法系中，证据规则的最主要功能就是指引功能：[12]指引当事人围绕案件争议核心问题进行举证。指引功能不但确保了案件事实起码具有的盖然性的真实性，也避免了因为当事人举证方向的利己性而使审判陷于混乱之中，并因此提高了审判效率。可以说，如果将最佳证据规则置于在刑事案件中，则发明者吉尔伯特乃是研究并提出刑事一体化理论的第一人。

当然，以实体法锚定举证方向，并非吉尔伯特的独创，而是普通法的固有秉性。普通法中“某一特定诉讼形式中适用的实体法的发展独立于其他诉讼形式中适用的实体法。每一程序的狭小空间都包含着它自己的实体法规则”，[13]这也许是普通法诉讼的最具特色之一，所以在确立某一诉讼规则或证据规则时，往往实际也必须已经同时渗透进去实体法的元素。

三、刑事一体化的分裂

在19世纪之前的英格兰刑事诉讼是实体与程序一体化的活动，这不但可以从最佳证据及其规则中探寻到相应痕迹，而且从习惯法、判例法以及“令状”诉讼模式中，都可以捕捉到“一体化”的踪影。然而，在19世纪晚期，却出现了一体化分裂的“二分”现象，即证据法不但另立炉灶而独立发展，而且证据法的运行也逐渐偏离实体法而独立实现程序价值。

（一）一体化的理论分裂

在吉尔伯特时代，最佳证据原则是统一了实体法与程序法的基础性规则，也是统一了证明对象与证明方法的组织性原则，是一体化的理论雏形。尽管吉尔伯特的最佳证原则遭到边沁的猛烈批判，但是其所奠定的一体化原理并未受到动摇。直到1876年斯蒂芬在其出版的《证据法摘要》中试图宣告“一体化”的瓦解：“我的目标就是将有关证据的论题从其他部门法中分离出来，而在此以前它与这些部门法其实是混合在一起的”。[14]从此，实体法与证据法走上了分裂之路。之后，以塞耶为首的后继者仍然继承了将证据法学与其他学科分离出来的思想。他们从“逻辑关联性”和“事实关联性”两个基本原则打造了证据法的独立体系。进入20世纪以后，以威格摩尔为代表的英美证据法学家持续不断地重复这“二分法”主题，将那些被视为应当由实体法或其他学科解决的问题排除于证据法的范围之外。当证据法学成为一门独立的学科后，也就彻底宣告与实体法的分裂。

2.分裂原因

(1)“二分”的审理模式

所谓“二分”的审理模式，是指审判法庭被分成陪审团审理和法官审理的两个步骤：[15]非专业的陪审团审理犯罪事实，专业的法官审理量刑。只有当法庭出现“二分”审理模式时，技术性的证据法才有了存在的空间。[16]首先，是法官对非专业陪审团临时担当法官角色的能力的不信任，需要以证据规则进行弥补他们的智力和情感弱点，以避免他们被老练的律师的论辩表演而误导了信息。其次，陪审团确实需要一套完整的证据规则来发现真相。普通法发现真相的规则与我们生活常识是格格不入的，很多时候不是通过生活常识就能解决的，而是需要运用一套诉讼过程中所需的独特的证据规则，所以他们必须借助证据规则作为发现真相的工具。第三，需要以一套表面看似科学的证据规则来支撑裁决的正当性。陪审团作出裁决虽然不需要对其正当性进行说明，这就是“无理由裁决”，但他们毕竟要回应社会舆论，毕竟要对关于公正审判的宣誓负责，而一套完整的证据规则可以成为裁决正当性的最有力担保。最后，虽然是“二分”审理模式，但法官需要对陪审团进行“控制”。当然法官不能通过简单的干预来进行控制，而是通过对专业性证据规则的解释、指示来控制陪审团。所以，在普通法语境下，因为陪审团是非专业裁判者，庭审中更需要一套证据规则，证据规则也就因此蓬勃发展。相比较而言，在大陆法系的专业法官审判模式下，因为法官的专业化，就不需要复杂的证据规则，证据法的独立性明显微弱。

（2）“二分”的“真相”

“二分”审判模式催生的不仅仅是发达的证据规则，而且导致了实体上“案件真相”的分裂。在大陆法系审判模式下，法官首先需要以实体法要件所构建的规范事实为参照，以此塑造与规范事实相对应的经验事实，然后从经验事实去映射、审查案件事实。正如小野清一郎所言，“刑事追诉的直接目的，在于确认被告人一定的犯罪事实。这里所说的犯罪事实，是符合犯罪构成要件的事实。刑事程序一开始就是以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实”。[17]也就是说，如果案件事实能够与规范事实相呼应，就可以定罪量刑。可见，大陆法系的审判模式是将实体法贯穿于整个程序之中，诉讼所探寻的案件事实是顺着经验所反映的“客观真实”这条线索进行延伸的，即使“案件真实”不能完全对应“客观真实”，但在证明结构上基本是相吻合的，不存在“真相”被分裂的情形。

而在“二分”审判模式中，因为普通法系没有实体的刑法或刑法典，只有判例刑法和单行刑法，犯罪论体系既不是我们的“四要件”，也不是大陆法系的“三阶层”，而是理论上简单的“两分制”——犯罪行为和犯罪心态，抗辩事由仅作为犯罪要件之外的范畴。[18]而且，在犯罪心态要件上，多数属于“严格责任”——控方不需要举证证明被告人有无主观犯意，[19]那么多数情况下，英国的“犯罪观”只剩下简单的“犯罪事实”，没有实体规范上关于犯罪构成要件事实的诸多约束。所以，法庭上调查的“犯罪事实”无需以实体要件的规范事实为圭臬，而是一种用“圆滑”的思维模式把控概括性的模糊事实，[20]控辩双方可以根据证据“编造”好各自的故事版本，陪审团认为哪个故事版本最“似真”，就采纳哪个故事版本。显然，陪审团并不需要案件真相，[21]更不需要刑法实体映射出来的规范事实所需的“真相”。陪审团完全可以游离于刑法实体来审理案件，他们只需要运用证据规则来听取、判断证据性事实并采信最终的故事事实，也就说一套完备的证据规则足以保证完成一次次对案件事实的裁判，至于量刑的实体审理则是法官审理范围，与陪审团无关。笔所以者以为，这些才是证据法与实体法走向分裂的根本原因。

四、我国的刑事“二分化”

虽然我国刑事司法一直是重实体轻程序，但这只是说明我国原有的司法制度设计对程序法重视不够，而不能说明我国一开始就是“刑事一体化”;相反，刑事一体化意味着在实体法和程序法各自具有独立法学学科品质下的相互渗透、相互融合，而不是任何一个部门法对其他部门法的兼并与侵吞。在我国程序法不被重视而不发达的情况下，不存在“刑事一体化”问题，而是呈现出发展不平衡的“二分”的分化态势：刑法实体蓬勃发展，而刑事诉讼程序法步履维艰，因为“立法的很多进步打了水漂”。[22]储槐植教授早在1989年就在《中外法学》(1989年第1期)发表了题为《建立刑事一体化思想》的论文，提出刑事一体化构想。当然，那时的一体化仅限于刑法内视维度的协调与融贯，而不是跨部门的一体化。此后理论界对刑事一体化的呼声一路高涨。首先是“刑事一体化”的内容不断扩展，囊括了从刑法之上研究刑法、刑法之中研究刑法、刑法之外研究刑法以及从刑法之下研究刑法的跨部门跨学科领域;[23]其次，“一体化”的研究场域从学术界向理论与实践相结合的教育界蔓延，比如西南政法大学法学院就开展了“‘刑事法一体化’研究生培养模式的改革探索”。[24]最后，“一体化”也确实促成了一些司法制度的设立与完善，比如死刑复核权收归最高法院、认罪认罚从宽制度等等。[25]但实际上，随着证据法的发展和学者对英美法系证据规则的研究与引进，证据法与实体法却是越走越远，甚至证据法的实践运作已经独立于刑法。所以，笔者视野下的“刑事二元化”，不是刑法一家独大的“二元化”，而是刑事证据法已严重偏离刑法的“二元化”。

我国刑事证据法偏离刑法是多种原因造成的。比如，出于对2005年前后纠正一批冤假错案的经验总结与舆论回应，最高司法机关先后密集性地出台了多部关于刑事证据的司法解释，证据规则获得快速发展;我国在实体上运行的是前苏联和大陆法系的刑法犯罪论体系，在程序上运行的却是英美法系一套规则，而我国并没有兼容这两套法律文化的理论基础，很难形成浑然一体的运作。当然这些都是宏观层面的原因。在微观的实务层面，也有不少导致“二分”不断分化的原因，更值得我们去注意和研究。笔者顺着最佳证据视角从以下两方面来探究析“二分”的微观原因。

1.犯罪要件的程序化

我国犯罪理论的“四要件”并非如学者所批判的那样不堪，其实它具有条理化和实践化的优势。但是，实务中的“四要件”其实是关于“四要件关系”的简称，它的本质是四个要件之间的关系，比如因果关系、手段目的关系，前后关系等，是一种内在的逻辑关系，而不是简单的将要件进行数量化的数量现象。而在实务中，“四要件关系”却被数量化为“四要件”，实际上也就把实体上的罪状瓦解为零散的四个零件，更确切地说，最终被瓦解为四个方向的证据——关于犯罪主体、犯罪主观、犯罪客观和犯罪客体方面的证据。这样，实体的犯罪观被演化并异化为数量上的证据标准件，而隐藏在“四要件”背后的决定实质上能否构成犯罪的“四要件”间的逻辑关系，却被忽视。以致实践中的操作是：只要案件具备相应的证据标准件，即可定罪处刑，而无需考虑刑法实体的映照。比如在高利转贷案件中，根据证据标准件的要求，只要检控方提供了被告人贷款的证据、获得贷款后进行放贷的证据以及从中谋取利息差的证据，就可以对被告人定罪处刑，因为这些证据就是根据高利转贷罪的“四要件”分解出来的证据，它们可以反向决定犯罪的规范要件。但是从规范要件看，这些要件之间需要存在必要的关系，比如因果关系、目的与手段关系等等，而证据标准件显然无法体现内在逻辑关系。证据标准件的结果是，侦查机关仅从割裂化的角度收集证据，从证据角度解释证据、论证证据，在实体法之外、证据法体内自我循环，而不考虑刑法实体的需求。比如在张某利被控出售出入境证件罪一案中，[26]张某利以牟利为目的，向他人出售以商务洽谈为申请签证理由的邀请函，检控方据此认为张某利构成出售出入境证件罪，向法院提起公诉，被告人张某利亦认罪认罚签署具结书。但很显然，“商务邀请函”这种证据并非刑法上的“出入境证件罪”所映射的证据，所以考虑到无罪判决的可能，检察院撤回起诉。该案之所以无罪，就是因为证据偏离实体要件要求所造成的。

犯罪要件的程序的另一个极端是犯罪要件被“清单化”。在实务中，最高司法机关或某些司法机关为了指引办案人员如何取证和审查、认定证据，就一些常见罪名制定“证据清单”。此类清单确实有利于指引侦查机关全面取证，但也进一步阻断了证据与刑法要件事实的照应，犯罪的要件事实进一步被细化和碎化，精细的证据更加难以契合犯罪的要件事实。

2.证据法的超强化

证据法的超强化是指在证据法规范上突破了刑法实体的实质性要求而诉诸间接证据谋求定罪处刑。比如，“最高法院刑诉法司法解释”第140条的规定，就是纯粹以间接证据谋刑的法律依据。但是该条款其实蕴涵着可怕的错案概率。该条款规定了在没有直接证据下，可以根据间接证据进行定罪的四个条件：(1)证据已经查证属实;(2)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(3)全案证据形成完整的证据链;(4)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性;(5)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。其中第(1)(2)(3)(5)项都是关于证据问题，即单个证据符合“三性”，证据间符合“印证性”，证据整体符合“闭合性”以及证据推理符合逻辑性和经验性，均是从“证据法”角度要求“以证据论证证据”的内部融贯性，并不涉及案件实质性问题。唯一能够涉及案件实质性问题的是第(4)的规定，但该项中的“案件事实”仍是以在案现有证据构建起来的证据间自我满足的“证据性事实”，而不是“实质性事实”。以此“四条件”观念营造出来的证据在外观、形式上可以达到近乎完美的精细性，相互间可以形成紧密的印证性与推演性，而这种证据的精致性往往掩盖了证据与案件争议事实之间的疏远性，形成了证据充分性、闭合性的错觉，忽略了证据与争议事实的指向性、实质性。比如，在“张氏叔侄案”中，没有任何关于被告人实施强奸、杀人的实质性证据，包括被告人供述与生化物证，是一起“零物证”“零口供”的案件，[27]但是侦查机关仍然调取了26项间接证据，虽然没有一项证据涉及案件实体问题，但因为证据间能够相互印证，具有闭合性，证据推理符合逻辑性和经验性，比如气象水文资料与证人证言、被告人供述相印证，解决了这个问题：“多大的降雨量能在那条溪里形成什么样的流水量，然后才能让犯罪嫌疑人在抛尸时听到水声”;雇请司机开着同样货车从安徽开到杭州的案发地，再掉头开往上海，这个侦查实验结果印证了案发时间，并且精确到秒;法医咨询结果解释了被害人王某下体没有张氏叔侄生化物证DNA的可能性……所有的证据在于解释证据本身，而没有解释案件争议事实，从规范依据看，该案的间接证据也符合“四条件”的要求，但就是因为“四条件”未对“实质性证据”予以足够重视，是导致错案的基本逻辑。

五、最佳证据组织的一体化

不可否认，“一体化”的瓦解有助于证据法独立、快速的发展。而且，至今证据法学已发展成为一门非常精致的学科，几乎所有的证据法领域都被证据法学者开垦数遍了。证据法学的发展已不仅仅限于证据规则，而是往纵深的证据分析、评价、论证以及证明等等，将证据法学引向数学般精细的“证据科学”。然而，当证据法学被塑造成精致模型之后，我们不得不反思，证据法学是为自己而精致吗?如果证据法脱离了实体法所需，证据只是为了原子论意义上的精细论证，只是为了证据间相互圆润的印证，它们再精美也仅仅是静态的证据!如果不考虑实体的实质性需要，而纯粹地以证据精致化为导向，必然造成南辕北辙、舍本求末的方向性错误。只有将证据法与实体法共同落实于具体案件的诉讼中，证据法才能融入个性化案件而获得实践性意义，这就是刑事一体化的部分内容所在。一体化是一个宏大的理论叙述，若要将理论构想转化为实践成果，需要微观环节对接与运作。而最佳证据及其规则正是在一个微观节点上，开启了刑法与证据法交融的一扇窗。

（一）构建最佳证据圈

如前所述，最佳证据在起源语境下，它的内涵是“实质性证据”，是一个可以链接实体与程序的法律概念。那么最佳证据显然是刑事一体化中一个非常有价值的切入点。当然，现在的最佳证据已仅仅是表达书证原件的狭隘概念。所以，我们有必要重塑最佳证据的概念，赋予其实质性内容，作为粘合实体法与程序法的粘合剂。

其实，理论界并没有彻底抛弃作为古老概念的“最佳证据”，仍有学者孜孜不倦地支撑、推动着最佳证据及其规则的古老意义。比如，南希教授于1988年在《爱荷华法律评论》上发表的《最佳证据原理》一文，再次将最佳证据的理论光辉挥洒的美轮美奂，最佳证据原理的基础性地位再次映入世人的眼帘。南希文末感慨地宣告：“我们证据法的整体结构……需要进行重大改革……如果不进行那么引人注目的改革，……可以极大地修改证据法且将其充分纳入最佳证据原理之中。无论如何，最佳证据原则是最重要的，如果不实施这一原则，似乎不可能完全理解目前的制度”。[28]亚历克斯·斯坦也在《证据法的根基》中重申并拓展了最佳证据及其规则，认为最佳证据规则是全世界普适的证据原则，其“旨在确保事实认定者将其裁决建立在我们能够期待当事人提交的最个别化的证据上”。[29]所以，重振最佳证据似乎是学术界对最佳证据理论进行反思的必然趋势。

在我国的刑事证据规则中，并没有最佳证据或实质性证据的概念。由于缺乏最佳证据这一核心概念的引擎作用，即使相关证据规范对证据的最佳样态作了规范性要求，但这些对证据最佳样态的描述仅出于形式化的考量，而没有实质化，以致几乎所有的类型化证据都处于平行但混乱的状态。这一点在现代的普通法中表现得尤为突出，其以复杂性为显著特征而明显区别了大陆法系。[30]证据的无序混乱状态直接导致的后果是侦查方向失控，案件实质性焦点被转移，容易引发并酿成冤案。比如，在陈夏影案件中，[31]根据指控的案件事实，最佳证据或实质性证据是能够证明被告人出现在被害人家中的指纹、脚印，出现在被害人家中的两张勒索纸条以及绑架被害人的尼龙绳等，因为这些证据指向被告人是否为犯罪嫌疑人，但这些应有的最佳证据，要么来源不清、要么未被收集，所以即使有被告人的有罪供述及其他证据，但因没有最佳的实质性证据，经过福建省高级法院再审，最终以事实不清、证据不足宣告被告人无罪。我们还注意到，几乎所有冤假错案都存在最佳证据缺失的情形：佘祥林案件中编造的作案工具——石头或木棍、[32]杜培武案件中作案工具手枪的去向不明、[33]缪新华案件中编造的作案工具——“菜刀”[34]……可以说，没有最佳证据，就没有真相;以吉尔伯特原话所言，没有最佳证据，“也就没有了某个事实的证实”。[35]

因此，在证据规范层面应当重新引入最佳证据，当然不仅仅是“最佳证据”，因为“最佳证据”给我们形成的印象似乎是：一个案件中只有一个“最佳证据”，但是实际上一个案件中存在着多个最佳证据，因此，我们有必要构建“最佳证据圈”。“最佳证据圈”的证据法历史渊源，仍是“最佳证据”理论，现代理论基础则是“核心-边缘”理论。“核心-边缘”理论(模型)也称为“中心-外围”理论，是由多位学者发展起来的区域发展和区域开发理论，该理论也被从空间经济拓展应用于社会生活各个层面，最后被发展成为“新区域主义”——以区域性、区域间性为理论基石，描述了中心-中间-外围的发展模型。[36]根据新区域主义的中心、中间、外围“三圈”模型，刑事案件的证据也同样存在中心-中间-外围的“三圈”模型：处在中心区域的是案发现场的中心点，该区域蕴藏着最丰富最直接的证据资源，所有的最佳证据往往就集中在这个区域，所以它是“最佳证据圈”。比如杀人现场的尸体、血迹、毛发、凶器等。中间区域一般是第二现场或第一现场终结后的第一个停驻场所，这里也会散布着部分最佳证据，比如被丢弃的凶器、被清理的衣物、血迹等，所以它是有条件的“最佳证据圈”。而外围区域属于边缘区域，一般分布着一些间接证据或附属性证据，比如看到犯罪嫌疑人的证人、与犯罪嫌疑人交谈过的证人等。构建“最佳证据圈”的目的不仅在于指引司法人员有效收集、审查判断案件核心证据，而且及时地将证据规则的运行锚定于实体法范围而不偏离实体法，因为“最佳证据圈”就是实体法要件事实所映射的经验事实。如果证据规则的运行被限定于“边缘”区域，就会造成证据法偏离实体需要而在实体法之外自娱自乐。比如在于英生案件中，[37]现场存在的“外来新鲜指纹”、被害人下体取得第三人精斑的DNA，该两份证据就是中心区域“最佳证据圈”中的实质性证据，因为它们直接指向了实际作案人而排除了于英生;而于英生当时处于“外围”区域，显然不是该案的最佳证据载体。但是侦查人员却没有锁定中心区域的“最佳证据圈”，而是跳出中心区域直奔“边缘区域”——对于英生实施了刑讯逼供，这样取证就偏离了实体需要，因为反应实体的证据并不在外围区域。

所以，最高司法机关在制定证据指引时，应当根据经验法则就各类案件中可能涉及到的最佳证据或实质性证据作重点的提示，指引司法人员着重围绕实质性证据展开侦查、审查，而后以实质性证据为中心作扩散性展开。因为最佳证据作为实质性证据首先栓住了实体的要件事实，为证据规则在案件中的运行把控了方向，也确保刑事一体化在具体案件中的运作。

（二）重振最佳证据规则

南希和亚历克斯·斯坦主张，应当将最佳证据规则恢复到它原有的基础性地位，作为统领性的组组原则，以整合现在混乱的证据规则。当然这是一种冒险的行动，因为它会引起证据法领域的整体性变动。一个灵活的办法是，我们可以将最佳证据规则从文书原件规则的狭隘语义空间中摆脱出来，将它构筑为一个检验证据是否处于“最佳样态”的测验规则。比如“最大个别化原则”就是亚历克斯·斯坦对最佳证据规则作拓展性研究而形成的测验规则：最佳证据不仅仅是案件性质所决定的实质性证据，而且是这个案件而非那个案件所特别拥有的带有鲜明个性化的证据，它必须具有个性化，而不是统计学意义上的赤裸裸的类型化的证据。在最佳证据规则的测验规则语境下，最佳证据被解释为两个向度：其一是作实质性解释，即最佳证据必须是反映案件争议焦点的直接证据;其二是个性化解释，即特定的案件决定了具有因果关系的某些证据的特质性。任何定案的证据都要经受最佳证据规则的“最佳测试”，只有通过测试的证据，才能作为定案根据;无法通过测试的证据说明它仍是经验意义上的抽象证据，不具有案件的个性化或最佳性，不能作为定案根据。比如，在缪新华案件中，被害人尸体被切割分尸，尸块创缘整齐，那么这一特性决定了作案工具必定是锐器，不可能是钝刃的菜刀。而案件中分尸的工具却是“钝刃的菜刀”，显然这种菜刀就无法通过“最佳证据规则”的测试，所以它不是最佳证据，不能作为定案根据。再比如，在“张氏叔侄案”中，侦查人员根据张氏叔侄在有罪供述中提到的抛尸时间、抛尸地点的水流声等为取证线索，调取了相关资料来印证被告人供述的可靠性。但是这种取证模式已经背离了“最佳证据圈”的取证规则，而且，即使原审有罪判决并没有将被告人的有罪供述作为定罪依据，但这些有罪供述却成为调取“边缘”证据的基础，如果被告人有罪供述无法通过最佳证据规则的最佳性和个别化测试，则在其基础上形成的“边缘”证据也同样不能作为定案根据。该案的中心区域被假设为货车驾驶室，即张氏叔侄在驾驶室里对被害人实施了强奸与杀害行为，那么驾驶室就属于中心区域的“最佳证据圈”，被害人与被告人撕扯、挣扎等暴力作用下的毛发、皮外组织、体液等生化物证必定集中在中心区域，这也是本案的个性化特征之所在。然而，张氏叔侄的有罪供述却无法经受如此鲜明的个性化检验，包括强奸、杀害的具体过程，以及驾驶室内为何没有各方的生化物证。既然无法通过最佳证据规则的最佳性与个别化测试，则有罪供述存疑。

六、结语

在所有证据法或证据规则的概念中，唯有最佳证据及其规则的古老内涵才能将证据法与实体法紧密串联起来，它天生具有刑事一体化的组组功能。证据的关联性规则虽然能够将实体法与证据法关联起来，但这种关联是普遍性、容许性的，即只要与案件事实有关联的证据都被容许进入法庭，它无法直接锚定实体法要件事实的需求。所以，对于最佳证据规则，关联性规则不具有可替代性。在刑事一体化背景下，能够真正落实一体化的实践性工具便是古老的最佳证据及其规则，因此，我们有必要对古老的最佳证据及其规则进行反思与重构。

[1]参见李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第72页。

[2]参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第464页。

[3]参见李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第73页。

[4]齐树洁：《英国证据法新论》厦门大学出版社2011年版，第149页。

[5]转引自吴丹红：《证据法学的启蒙——吉尔伯特的证据法思想》，载《证据科学》2007年第15卷(第1,2期)，第114页。

[6]参见蔡惠霞：《英国最佳证据规则之发展》，载《司法改革评论》2013年第2期，第391页。

[7]崔雪丽：《基于互联网下电子证据中的最佳证据规则》，载《上海政法学院学报》2019年第3期，第115页。

[8]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年第2版，第79页。

[9]凌洋：《行政机关事实认定的司法审查标准——以美国实质性证据标准为视角》，载《宪法与行政法治评论》2012年第6卷，第246页。

[10]参见吴丹红：《证据法学的启蒙——吉尔伯特的证据法思想》，载《证据科学》2007年第15卷(第1,2期)第116页。

[11][英]约翰·洛克：《论人类的认识》，胡景钊译，上海人民出版社2017年版，第642页。

[12]参见[美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第211页。

[13][英]梅特兰：《普通法的诉讼形式》王云霞等译，商务印书馆2009年版，第38页。

[14]本节自史蒂芬至威格摩尔部分内容参考易延友：《证据学是一门法学吗?——以研究对象为中心的省察》，载《政法论坛》2005年第3期，第46-48页。

[15]参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹译，中国政法大学出版社2003年半年，第34页。

[16]参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹译，中国政法大学出版社2003年半年，第34页。

[17][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2000年版，第241页。

[18]参见江溯：《论美国<模范刑法典>的犯罪论体系》，载《比较法研究》2016年第3期，第95页。

[19]参见周新：《英国刑法严格责任的构造与借鉴》，载《政治与法律》2011年第2期，第125页。

[20]关于“圆滑的”思维模式参见江溯：《论美国<模范刑法典>的犯罪论体系》，载《比较法研究》2016年第3期，第95页

[21]参见[美]亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明、郑飞译，中国人民大学出版社2018年版，第1页。

[22]卞建林：《刑事一体化思想下的刑事程序法研究》，载《中国检察官》2018年第1期，第11页。

[23]参见劳东燕：《刑事一体化思想下的学术研究所感》，载《中国检察官》2018年第1期，第12页

[24]参见潘金贵、王志坚：《“刑事法一体化”研究生培养模式的改革探索——以西南政法大学法学院课程实践为中心》，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》2020年第2期，厦门大学出版社2021年版，第116-131页。

[25]参见卞建林：《刑事一体化思想下的刑事程序法研究》，载《中国检察官》2018年第1期，第11页。

[26]参见王杨：《张永利出售出入境证件案——案件的证明标准不因被告人认罪认罚而降低》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》2021年3月总第127缉，人民法院出版社2021年版，第36-39页。

[27]周喜丰：《零物证 张氏叔侄坐了冤狱10年》，载《潇湘晨报》2013年3月26日。

[28]参见[美]戴尔·A·南希：《最佳证据原理》，73 IOWA LAW REVIEW 227 [1988]。

[29]参见[美]亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明、郑飞译，中国人民大学出版社2018年版，第46-48页。

[30][美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》李学军、刘晓丹等译，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

[31]参见江国华主编：《错案追踪》(2014-2015)，中国政法大出版社2016年版，第147-163页。

[32]参见江国华主编：《错案追踪》(2004-2005)，中国政法大出版社2016年版，第106-110页。

[33]参见江国华主编：《错案追踪》(2014-2015)，中国政法大出版社2016年版，第147-163页。

[34]详见福建省高级人民法院(2017)闽刑再字第4号刑事附带民事判决书。

[35]转引自[英]威廉·特文宁：《反思证据：开拓性论著》，吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第41页。

[36]参见王小玉：《“核心-边缘”理论的国内外研究述评》，载《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)2007年10月第4卷第10期，第41页。

[37]参见江国华主编：《错案追踪》(2014-2015)，中国政法大出版社2016年版，第138-143页。