众所周知，在18-19世纪最佳证据规则是证据法的基础性规则，处于统领性地位，犹如今天英美法系中被奉为“黄金规则”的关联性规则一样，因此其有时被学术界尊称为“最佳证据原则”。然而，现在我们谈论最佳证据规则时，我们所知道的是，它所指的仅仅是原始文书规则，是一个具体的证据规则。最佳证据规则作为基础性规则在法律实务中几乎不会被人自觉意识，在理论界也仅是一个古老的证据法概念而已。那么，当初作为基础性的证据规则又是如何演化为一个一般性的具体规则呢?

吉尔伯特的最佳证据规则在18-19世纪处于鼎盛时期。但是到了20世纪初，其发展“呈现一种逐渐衰落并由一项纯粹的排除规则蜕变为‘文书原件规则’的趋势”。[1]边沁虽然是吉尔伯特最猛烈的批判者，但边沁的批判目标在于吉尔伯特对证据的分类体系，[2]而不在于“最佳证据原则”的基础性规则本身。所以边沁的批判没有撼动最佳证据原则的基础性地位。第一个构成对吉尔伯特之证据法遗产威胁的是史蒂芬。史蒂芬的目标是为证据法奠定一个单一的统一性原则——关联性规则，以此取代吉尔伯特的最佳证据规则。1876年史蒂芬出版的《证据法摘要》，为批判当时已被视为“误人子弟”的幽灵式的最佳证据原则提供了一个新开端。尽管史蒂芬本人没有看到他的关联性规则对最佳证据规则获得全面胜利的宣告，甚至在其有生之年并未获得成功感，但对吉尔伯特已形成一些危害，为后继者推翻最佳证据规则的打通了出口。塞耶作为史蒂芬的继承者继续批判吉尔伯特，其在1898年对最佳证据原则发出“最后通牒”说，“尽管这些宽泛的原则对18世纪形成特定的证据规则起到了一些影响作用，但是那些原则性的论述从来没有作为这一支配性原则的充分而准确的表述被接受”“最佳证据的主要解释是：如果你要证明文书的内容，就必须提供一份文书本身”。[3]当然，理论向理论的转换需要一个过程，尤其理论向实践的转化更需要在实践中的不断展开。从1969年丹宁勋爵就“加顿诉亨特案”中对于证据证据规则所作的阐释，就足以说明当时两种理论的交叉混合使用。丹宁勋爵说，“很明显，斯科特法官将当事人必须提交依案件性质决定的最佳证据交与法庭，其余的次佳证据都必须予以排除这一规则牢记于心。这一古老的规则早已成为过去。我所知道的这一规则依然保持的实质内涵仅在于如果当事人持有原始文书，则不能提供复制件的第二手证据。我们不能将自己束缚于最佳证据，我们允许所有相关的证据进入法庭，至于其好与不好则是一个分量而非可采性问题”。[4]其实，丹宁勋爵这一陈述，也不能表明丹宁拒斥最佳证据规则，他仅仅将其理解为容许性规则而已。而此后，原来作为最佳证据规则的分支规则诸如传闻规则、实物鉴真规则及文书原件等证据规则经过发展，已成为具有独立品格的证据规则，它们可以独立在司法实践中运行而无需借助于最佳证据原则，最佳证据原则的适用范围逐渐缩小，最终被矮化为规制单一书证的具体的证据规则——“原始文书规则”，也是一种历史必然。比如，乔恩·R·华尔兹还抱怨地说，“最佳证据规则引来一些不必要的混乱。这个名称听起来使人觉得它设定了这样一条普遍规则，即所有案件中能够得到的最好证据是由律师提供的。其实，把这条规则称作‘原始文书规则’或许更为妥当。它仅是一项规定原始文字材料作为证据有优先权的简单原则”。[5]查理德·梅也在《刑事证据》一书中这样写道，最佳证据规则“曾经是证据法的重要部分”，现在“该规则仅存的唯一痕迹是，如果能够取得文书的原件，则必须提供原件”。最佳证据已彻底从原来的基础性原则蜕化为一个具体的规则——原始文书规则。

在最佳证据规则没落的时代，与原始文书规则同时崛起并获得独立品格的证据规则还有传闻证据规则、补强证据规则、意见证据规则和口供规则，那么，为何没落的最佳证据规则这个庞大的躯壳却由原始文书规则来承接呢?狭义的最佳证据规则为何不被理解为传闻证据规则或补强证据规则或其他证据规则呢?最佳证据规则与原始文书规则之间有何牵连呢?

一个普遍的观点是，文书证据形成的时间比口头证据早，发展也成熟，在当时的证据体系中占有重要地位，所以最佳证据规则的躯壳就由文书证据来承接。比如，有学者认为，“英国早在16世纪以前就出现了文书证据规则，据英国学者特文宁考证，文书证据是最早的证据形式”，所以首先是形成“文书中心主义”，而后向“证人中心主义”转变。[6]李培锋教授也认为，“因为文书证据规则的出现早于口头证据，而且在历史发展的早期，文书证据在证据法体系中所占的地位无疑比口头证据大得多，对最佳证据规则的提出所产生的影响也大得多。与此同时吉尔伯特所创立的最佳证据规则理论也是以文书这样一种形式证据为基础的。因此，这也可以解释在最佳证据规则的通则地位消失的今天，人们对于最佳证据规则的理解主要体现为在对出示文书原件规则的基础上”。[7]这种观点说白了就是，最佳证据规则起始于文书证据，故终结于文书证据。

但其实关于文书证据出现比口头证据早的说法并不成立，对此，前文已引用一些学者的考证作了论证。就李培锋教授的观点而言，与他自己的研究成果相互矛盾。李培锋教授在《英国证据法史》一书的《文书证据》章节中论述说，[8]早期封印文书“是作为一种不容否认的禁反言形式存在的，是一种证明方式，而非证据，它不能用来证明其他问题与争议”;到了14世纪初，“文书既可以创立一个禁反言，也可以作为证据在法庭上出示”，但文书作为证据的观念并未确定;“直到中世纪末期，现代的文书证据观念已开始确立”。而且，文书证据在形成之后的长达300多年的时期内，仅限于封印文书，而且仅适用于民事案件。就民事案件而言，16世纪还没有确立所有文书都要出示的规则，进入17世纪后文书出示的范围才急剧扩大。能真正代表文书作为证据进入法庭的是非封印文书与封印文书获得同等待遇的时候，那就是1676年通过的防欺诈与伪证法作为一个分水岭，标志着文书证据的正式确立。因此直到18世纪，文书必须出示的规则才适用到各种文书当中。而在刑事案件中，境况就更完全不一样了。在17世纪时期连司法记录的出示都没有得到广泛运用，直至1689年英国议会通过限制王权的《权利法案》以后，文书必须出示的规则越来越多地用于刑事案件中。

所以，以文书证据先于口头证据出现而认为最佳证据规则最终落户文书证据的观点显然不能成立。笔者认为，在最佳证据规则萎缩脱壳时，文书证据规则之所以能够“借壳上市”，主要因为最佳证据规则是以文书证据为基础而发展起来的，其中封印报告位于证据金字塔的顶端，是最佳证据的代表，基于实践及习惯，最佳证据规则就被等同于文书证据规则;易言之，在理论上，当时的学者将最佳证据规则作原理性规则提出，而在实践中，却被通俗地狭义地理解为文书证据规则。所以，在最佳证据规则形成之初，就已经被作了文书证据规则相当于狭义的最佳证据规则的预设。当广义的最佳证据规则消失后，剩下的当然是狭义的文书证据规则——原始文书规则。

现在问题是，吉尔伯特当初为何将具有最高证明力的证据赋予文书证据呢?而不是其他证据，比如比文书证据更为发达的口头证据呢?这是基于两个理由的考量。第一，从认识论维度的考量。吉尔伯特是以洛克的经验主义哲学为其证据法理论基础的，而根据洛克的知识论，文书证据的可靠性是最强的，因为它是人们交易的真实记录，是交易双方确认的事实，最为稳定，而且不像口头证据那样因为记忆问题容易犯错误。第二，从国王的权威角度考量。吉尔伯特予赋予封印报告具有最高的证明力，其次是公共文件、私人文件、契约等。封印报告和公共文件之所以被视为最佳证据，是因为这些文书经过代表国王的官方确认与保管，是王国的庄严行为，具有最高信誉。在这方方面，吉尔伯特的解释是合理的，但并非理性，因为是与国王行为对比，他对民间行为产生了明显的偏见。难怪边沁指责他为了“法律裙带关系的险恶利益在作祟”、[9]为了达到“法官及共同体神秘化的邪恶利益”。[10]

尽管吉尔伯特的追随者极力宣扬吉尔伯特证据法理论“在一个融贯的理论框架之内以一种清晰、简明而又有用的方式来论述证据法”，[11]但其实正如边沁所批判的，该理论存在着“无休无止的矛盾”，其中最为重要的是，该理论存在自洽性和自足性缺陷。

作为一般性的基础规则，越简洁，其涵摄面越广，正如概念的内涵越小，外延越大。但最佳证据规则具有无所不包的特性，而且理解起来具有多样性。比如他的追随者克里斯提就说，“没有那一条法律规定比最佳证据规则……更普遍让人迷惑了。当正确的理解它的时候它确实是正确的，但是就它的范围和适用还是非常局限的”。[12]这种迷惑或局限就表现在理论的自洽性问题：排除性与容许性之间的矛盾。最佳证据规则最初是作为刚性的排除规则，即如果存在最佳证据而不提供，仅仅提供次佳证据，则次佳证据不予采纳，这就是排除性规则。然而，在18世纪的Omychund v.Barker一案中，[13]将最佳证据规则视为一个容许性规则，允许当事人所能提交的最佳证据具有可采性。那么，最佳证据规则在适用过程中就存在“迷惑”：它何时是排除性的，何时是容许性的?作为两个互不兼容的概念，刚性的排除规则是不允许容许性规则的，因此在实践中出现杂乱无章的现象。

塞耶认为，最佳证据规则是由传闻证据规则、文书原件规则和辅助证人出庭规则提炼而成的，[14]是归纳性的，不是演绎性的。归纳推理最大的风险在于结论的不确定性，其结论只能担保前提项的可靠性，而不能担保拓展对象的可靠性。随着证据法的发展，新的一些证据规则不断出现，而新出现的这些证据规则并不能被最佳证据规则所包容，于是出现了最佳证据规则的自足性缺陷。比如，产生于18世纪40年代的补强规则(又称共犯规则)，[15]因为考虑到同案污点证人可能为了免除自己死刑就指认其他人犯罪而构成伪证的现实情况，要求对污点证人的证言提供其他证据进行佐证补强，否则不能定罪。那么，补强规则是否为最佳证据规则所容纳?显然不是。因为补强证据规则不是考虑证据的原始性与真实性问题，而是考虑证据的可靠性问题，而且其已经作为一种独立的排除规则出现。再比如，形成于18世纪40年代、确立于18世纪60年代的口供规则，也是一项排除规则，即通过承诺或威胁获得的口供没有可信性，不能被接受为证据。[16]显然，非自愿供述涉及的是合法性问题，而不是原始性问题，该规则也是最佳证据规则所不能容纳的。包括后来发展起来的“毒树之果”规则等其他规则，都不是最佳证据规则所能演绎的，不具有被包容性。那么越来越多的证据规则都游离于最佳证据规则之外，最佳证据规则也就成为名不副实的基础性规则。

史蒂芬的勃勃野心有两个目的：一是将证据法从实体法和其他学科中剥离出来，建立独立的证据法学学科;二是设立一个单一的统一性规则——关联性规则，来取代最佳证据规则。而他出版的《证据法摘要》基本实现了他的目的。因为关联性规则具有简单性和简洁性，当时的证据法学者乐于接受这一理论并予以推广。简单性意味着抽象，能够将所有的证据规则串联起来，起到统领性的作用;简洁性则表明它与最佳证据规则的复杂性相对立，能够让人清楚明白地理解与接受。再加上史蒂芬时期最佳证据规则的自洽性与自足性缺陷已暴露无遗，曾经的拥趸者已倒戈相向，所以在史蒂芬强大后继者塞耶、威格摩尔等对关联性规则的极力鼓吹下，关联性规则就完全取代了最佳证据规则而成为当代证据法的黄金规则。

如前所述，最佳证据规则的生存危险性在于，它是归纳性的，即它是从传闻证据规则、文书原件规则和辅助证人出庭规则提炼而成的，那么它受制于前述三个具体规则。所以从逻辑结构看，三个具体规则的任何变化都会引起最佳证据规则的巨大反应。

随着证据法的发展，三个具体规则都被塑造为具有独立证据法品质的规则，并因此获得完全独立适用的诉讼空间。比如传闻证据规则，因为交叉询问规则的介入，传闻规则的功能得到了强化和突出。正如威格摩尔称颂的，“交叉询问是人们探明事实所发明的最伟大的发动机”。[17]传闻规则因此成为英美证据法最具特色的证据规则，其出色表现远远超过了最佳证据规则。再比如文书证据，它后来在立法规范上获得独立地位。在英国，陆续出台了一些单行法规对各领域的文书书证进行规范。先后有1836年的《出生与死亡登记法》、1837年的《遗嘱法》、1879年的《银行家簿册证据法》、1882年的《财产权益转让法》《汇兑单证法》等，首次专门对文书证据加以规范的制定法是1868年颁布的《文书证据法》，该法律在1882年和1895年分别进行了两次修订。所以对于文书证据，已经有专业的单行法和综合的文书证据法予以规制，根本无需仰赖最佳证据规则，这一术语被威格摩尔鄙视为：被抛弃的越早越好。[18]

在18世纪，自然科学的发展助推英国成为最发达的资本主义国家。科技的发展，带来的不仅仅是经济与财富的增长，还有观念与认知的变化。在宇观方面，人类已经从地月关系向太阳系认知、探究;在微观方面，对粒子的研究也取得了突破。展现在世人面前的世界图景越来越广阔，进入世人视野的物种越来越多，思维判断的方法越来越科学。相应地，更多的证据物种涌入诉讼剧场，普通物证以及指纹、血型等生化物证也成为诉讼证据，而这些新证据物种是最佳证据规则所没有涵摄的。吉尔伯特证据法的庞大体系化，也意味着其拓展性的有限性——只能被绑定在文书证据与口头证据之中，所以最佳证据理论不但为理论所嫌弃，更为时代所抛弃。

理论界普遍认为，不论是英美法系还是法律法系，其诉讼的目的都是为了发现真相，在真相的基础上实现正义。确实，这是任何诉讼制度设计的初衷或价值圭臬。就在吉尔伯特时代，追求真相和实现正义仍是他们的目标，也正基础这样的规范价值，吉尔伯特才提出最佳证据规则，而且，按照英格兰刑事诉讼程序的说法，“发现真相是其目的”，但“刑事司法的制度设计却并非为了有效地发现真相”。[19]这与英国的陪审团审判和极刑制度有关。就陪审团制度而言，陪审团经常是错案的“背锅”者，也是法官转嫁错案风险的承接者，他们时常面临着错案的基督道德压力，多判无罪或轻判，是缓解他们精神压力的重要途径;就极刑制度而言，“英格兰刑事司法设定的以死刑相威慑的范围，超过了执法者愿意执行的范围”，实践中反而对死刑案件特别宽松。根据最新研究成果表明，18世纪英国出现的由律师主导的刑事审判制度，是由成熟的民事审判制度直接移植过去，其“并非基于一套发现真相的系统理论”。“对抗式程序的假设是：虽然没有人负责揭示真相，但真相会自然而然浮现出来。事实真相是一个副产品”。时人之所以能够容忍对抗式中事实被歪曲，是因为不喜欢真相——“真相越多，杀人越多”。所以不论是法官还是陪审团，为了减轻“杀人”的道德负担，他们都会“减轻罪名或低估赃值，以避免适用死刑”——被布莱克斯通称为“良性伪证”;他们总喜欢倾向于听取辩护律师的反意见(无罪意见)，希望能够从中找到一些哪怕一丝丝对被告人有利的救命稻草，就会作出无罪或轻罪的裁决。相比之下，英国的法官像是辩护律师，中国的法官像是检控方。英格兰司法人员的这种司法心态显然是难以接受最佳证据规则的，他们更喜欢的是补强规则、口供规则以及排除合理怀疑等，因为这些规则能够轻而易举地对被告人宣告无罪。

提供文书，则必须提供文书原件，这是一个明白无误的常识。若非要讨论它的法理基础，其实也不神秘，就是发现真相。发现真相虽然是一个近似形而上学的法理，但对文书原件而言，却是实实在在的理论支撑。自最佳证据规则形成以来，关于其法理基础，先后有吉尔伯特本人提出的“预防欺诈说”，威格摩尔提出的“确定说”，还有其他学者提出的“反驳说”。[20]

所谓“预防欺诈说”是指，当事人为了己方利益，故意隐瞒文书原件中对己不利的内容或故意在文书复制件中增加对己方有利的内容而实施欺诈行为，仅向法庭提交了文书复制件，拒不提出文书原件，而文书原件规则则可以避免这类欺诈行为的发生。确实，不排除实践中出现大量的这种欺诈诉讼行为。但该观点遭到威格摩尔的批评，他认为文书原件规则既可以用来防小人，也同样用来防君子：小人因为不诚实而提供伪造的文书复制件，君子因为不小心而提供了错误或有遗漏的复制件。就这样，“预防欺诈说”就不为世人所重视。但不可否认，“预防欺诈说”仍是一个现实且重要的法理基础。

所谓“确定说”，是指文书复制件与原件相比，更有可能因为模糊、错误而偏离客观事实，而原件可完全确定地体现了其记录的事件。“确定说”其实就是洛克“知识论”原理的体现，也是吉尔伯特提出“最佳证据”的理论基础，并非对吉尔伯特当初所依据理论的补充或创新。

所谓“反驳说”是指，文书原件能够全面地再现文书形成当时的一些背景知识，比如所用纸张的样式，书写所用的笔墨材料，书写笔迹的深浅，等等，这些背景知识可能构成了对方对文书内容的有力抗辩。比如，抗辩方陈述称其记得当初所用的文书纸张印刷有某个单位名称的标头，这个单位名称在十年以前就已经不存在了，而文书提出者却要以该文书证实新近发生的事件，显然不符合常理。“反驳说”倒是一个强有力的观点，不但从“完整性”层面阐述真实性，而且从对方抗辩角度也作了很好的程序性诠释。

尽管各种学说之间存在竞争性，但其实相互之间并无矛盾，仅仅是论证的侧重点不同而已。这些观点是可以被综合的，即可以被“发现真相”所覆盖，所以可以形而上地认为，文书原件规则的理论基础就是“发现真相”。

在早期，文书的可采性规则是指：如果出示文书作为证据，则文书本身必须一并提交给法庭审查;当文书出示需要见证人出庭的情况下，文书见证人也必须出现在法庭上接受询问。也就说，文书作为证据的可采性包括两个条件：出示文书原件和文书见证人出庭作证。[21]

现代的文书证据并不需要见证人出庭。根据美国《联邦证据规则》第1002条的规定，现代文书可采性是指：当证据提出者要证明书写文件、录制品或影像的内容时，需要提出原件。但对于下列情形，则适用例外规则，即无需出示原件：原件已经丢失或被损毁(当然证据提出者恶意丢弃或损毁的除外);已不能得到原件;原件为对方所持有。

要求出示原件发生于两种情形：第一，书写文件、录制品或影像的内容就是有关事件;第二，书写文件、录制品或影像是对某个事件的记录。

原始文书规则不仅仅限于原件规则，还包括原始文书的完整性规则。它是指：当某些文书被作为证据提出时，与该部分文书形成完整整体的前后部分应当一并提供，而不能仅仅提供其中的一部分。完整性规则的意义在于，文书提供者为了自己的利益，可能仅将对自己有利的部分截取出来作为证据提供，而不提供对其不利的与该文书形成完整整体的其他部分。因为提供者将其作为该证据提出，他就有义务一并提供与该文书前后相连贯的其他部分。

在我国，仅在电子证据规则中出现了完整性规则;对于文书证据，仅当文书证据系摘录材料时，被要求应当保持内容相应的完整性，对于其他文书证据并没有完整性的要求。但是实践中如果不确保文书的完整性，也就无法保障事实的真实性。比如当事人的日记、双方当事人之间的日结对账本、银行明细等等，都体现了一种连贯性的事实，如果仅截取其中部分内容作为证据，或将一张原本完整的“借条”作了修剪后作为证据提交，则无法体现事件的全貌或案件背景知识。

（1）原件的含义

根据美国《联邦证据规则》第1001条的规定，书写文件或录制品的“原件”是指：该书写文件或录制品本身，或任何其制作者或发行者旨在使其具有同等效果的副本。书写文件和录制品包括通过手写、打字、印刷、复印、影像、磁脉冲、机械或电子录制以及其他形式的数据编制行为所形成的字母、文字、数字或其他同等物。具体载体除了传统的纸质外，还可以包括：带编号的警官徽章，刻有碑文的墓碑，刻字的订婚戒指，带序号的发动机，等等。[22]

影像的“原件”包括负片或由其冲洗出来的任何胶片。

储存在计算机或类似装置中的数据，在能够表明其准确反映了该数据的情况下，任何可以目视阅读的打印材料或其他输出材料均为“原件”。

（2）复印件的含义

“复制件”是指与原件一样因同一压印而成的副本，或来自同一模板的副本，或通过包括放大影像或缩小影像在内的影像而制作的副本，或通过机械或电子复录、化学复制或其他能够准确复制原件的类似技术制作的副本。

根据美国《联邦证据规则》的规定，被提出的文书本身不能被看作是关于其出处的证据。比如，某文书上有A的签名或者表达是A制作的作品，在我们的日常生活或商业习惯中，如果没有相反的情况出现，我们就可以推定该文书是A的作品;但在司法认定上，即使该文书表面上具备了据称是作者的签名和陈述，但并不能作为真实性的充分的初步证据被接受，并且不能以此来确保文书作为证据被采纳。因此需要进一步对签名的真实性进行举证，这种举证责任仍由文书提出者承担。所以，文书原件的确证不适用推定。

文书原件不适用推定的意义在于：第一，基于文书原件规则法理的同样考虑，即它构成了对欺诈进行的必要审查。第二，不排除有时候一项文书上的署名错误地归属于另一个恰巧姓名相同的人。

文书原件的确证不适用推定的规则，与我国的司法实践恰好相反。在我国民事诉讼中，如果原告提供了一张借条向法院提起民间借贷之诉，只要原告能够提供该借条的原件，则完成了充分的初步举证。如果被告对签名进行否认的，原告无需对此继续举证，而是由被告就否认的抗辩进行举证，比如申请对借条上的署名笔迹进行鉴定。如果按照文书原件确证不适用推定规则，则应当由原告申请对借条上的署名笔迹进行鉴定，而不是由被告申请鉴定。

(1)以直接证据进行确证。一方当事人可以通过以下方式提出直接证据对文书原件进行确证：第一，提供证人证实其在现场看见过被告在某文书上签名;第二，提供被告自认的文书材料证实其签名属实;第三，提供文书见证人出庭作证，证实签名的真实性;第四，通过证人对笔迹辨认进行确认，当然这种确证方式在我国并没有适用空间;第五，申请对争议笔迹进行司法鉴定，这是最通用的确证方法;第六，当事人可以在协议或其他书面材料中约定，双方之间往来的材料可以通过特定的手机短信、电子邮箱等电子形式进行送达，一旦相关通知达到对方手机短信、电子邮件，则可以证实通知材料的真实性。

(2)以情况证据进行确证。第一，对古老文书的确证。比如对我国解放初期房产产权证原件的确证，一般情况下这类古老文书仅由私人保管，公共机构没有相应的备查资料。则可以通过以下程序确证：文书没有可疑的外观，纸张能够体现时间长久性，在正常的保管场所保管着类似的文书，根据该文书对相应的动产或不动产进行了占有，等等。第二，对公共记录的确证。只要所出示的公共记录复制通过了自我鉴真要求即可确认其真实性，比如有公共机构经办人的署名与盖章。美国对公共记录的确证模式与我国完全相同。第三，对回复的信件或电子邮件的确证。比如原告向法庭提出一份信件，证明是被告寄给他的回信，在回信中被告同意提前交还给原告出租给他的房屋，因此被告已构成违约并需立即搬迁。而被告又未到庭答辩，该如何认定此信件的真实性呢?如果原告能够提供其之前向被告邮寄了第一封信，而且邮寄的收件人地点为租赁房屋所在地，则法庭可以推定该信件具有真实性。这种确证模式的理论依据被称为“知情原则”。[23]“知情原则”对我国就某些文书的确证很有借鉴意义，比如对一方向法庭出示了关于双方交谈到案件事实的一些录音资料，但另一方却没有到庭，该如何对录音资料的真实性进行确证呢?按照“知情原则”，只要庭前法庭已将该录音资料同其他诉讼材料邮寄给被告了，被告没有到庭应诉，则可推定该录音资料的真实性。第四，通话信息的确证。当原告提出其接到了一个自称是被告A用固定电话打过来的电话，A在电话中谈到了与本案有关的事实，所以原告拟用该通话来证实案件争议内容。对于该通话的确证，可通过以下几个方法：其一，自称A所用的电话号码是否为A住宅或A所在单位的号码，如果是，则可以推定是A打的电话;其二，通过A一方的当时在场证人，证实其确实看到了A拨打了原告的电话号码;其三，通过原告一方的当时在场证人，证实其听到的通话对方声音确系A的声音。

(3)对文书原件确证的自由裁决。对于一方当事人提出直接证据来对文书原件进行确证，法官对此应当进行确证，这当是没有任何异议。而当一方当事人提供情况证据对文书原件进行确证时，比如证人证实他当时听到通话对方的声音就是被告的声音，这就是一个棘手的需要权衡的问题，这个问题就交由法官综合在案证据进行自由裁量。所以，对于文书原件的确证问题，是法官的自由裁量范围，不属于强制排除问题，因为这不涉及到作证资格或特权的技术性问题。[24]

对文书原件的确证确实需要付出繁琐、耗时、昂贵的诉讼代价，而且多数情况下，一方当事人出于缠讼等诉讼技巧的考虑，在对文书原件明知无误的情况下，仍选择真实性异议并要求原件确证程序，比如为了拖延诉讼，故意对自己的笔迹申请字迹鉴定。在这种情况下，如果我们的诉讼理论或实践操作不作更新，则永远被当事人的恶意诉讼所束缚。为了提高诉讼效率和避免不必要的费用支出，可以允许开展如下的确证机制：

一方当事人可以在诉讼之前向对方送达书面申请以获得对方对其请求中所描述的、相关文书真实性的自认。如果对方予以承认，则文书真实性适用自认原则;如果对方在特定的时间内无正当理由拒绝作出答辩或提出异议，文书的真实性也将被视为被确证了;如果对方否认了文书的真实性，而在此后的诉讼中，申请方又证明了文书的真实性的话，申请方可以向法院申请一项司法命令，以要求对方当事人负担其出示确证证据所支出的合理费用并可科以对方司法处罚。

在开庭前，法官可以组织召开审前会议，对案件的证据进行交换质证，在质证过程中着重对证据的真实性进行确证。这需要法官对审前会议进行有效的把握，既营造宽松的氛围，又需要给各方当事人或律师就提供虚假陈述可能面临法律责任的暗示或警告，促使各方对证据真实性进行确认。如果不确认，而在后续的开庭中证据提供方又能证明证据真实性的，则要承担相关法律责任。

现代诉讼制度发展的趋势似乎表明，真相和效率将是诉讼永恒主题，任何抱有通过施展诉讼技巧以获得额外利益的侥幸心理都得不可取的，比如，逾期的突袭举证将面临司法处罚和承担合理费用的风险;提供虚假证据或虚假陈述将面临被追究刑事责任的风险。

[1] 齐树洁主编：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2011年版，第351页。

[2] 本节关于边沁和史蒂芬的部分内容参见[英] 威廉·特文宁：《反思证据——开拓性论著》(第二版)，吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第43-69页。

[3] [美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第464页。

[4] 参见齐树洁主编：《美国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第403页。

[5] [美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第335页。

[6] [美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》(第五版)，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[7] 李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社第82页。

[8] 下文部分内容参见李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第32-44页。

[9] 参见[美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》(第五版)，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[10] [英] 威廉·特文宁：《反思证据——开拓性论著》(第二版)，吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第43页。

[11] [英] 威廉·特文宁：《反思证据——开拓性论著》(第二版)，吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第42页。

[12] 转引自李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第82页。

[13] 参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年第2版，第244页。

[14] 参见李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第82页。

[15] 参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第198-199页。

[16] 参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第218页。

[17] [美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版第109页。

[18] 参见易延友：《最佳证据规则》，载《比较法研究》2011年第6期，第98页。

[19] 本节以下部分内容参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第332-342页。

[20] 本节下文部分内容参加易延友：《最佳证据规则》，在《比较法研究》2011年第6期，第99页。

[21] 参见李培锋、潘驰：《英国证据法史》，法律出版社2014年版，第35页。

[22] 参见[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第336页。

[23] 参见[美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第459页。

[24] 参见[美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第460页。