案例一：2019年9月份左右，被告人翁某、谢某等经共谋后，共同出资向某外地购买生产卷烟的机械设备及烟丝、卷烟纸、滤嘴棒等卷烟原材料，并雇请技术人员在租赁的某家具厂内生产假冒的“中华”“红双喜”等品牌卷烟，然后将加工好的烟支经包装后销售。次月12日被查获案发，已累计加工各类品牌散装烟支22342斤，价值经核定为1261多万元。经鉴定，案涉卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。检察院指控被告人翁某等人犯生产、销售伪劣产品罪。

案例二：自2020年3月份起，被告人俞某、陈某和陈华某等共谋后，陆续从某外地购进包装好的假冒“万宝路”成品卷烟并运送至某租赁场所，通过将假冒卷烟藏匿于文具盒、麻将桌、跑步机、画框、猫窝等物品内逃避海关部门检查的方式售往澳大利亚等国家，先后四次销售假冒卷烟价值经鉴定为400万元(其中未销售货值金额230万元)。经鉴定，案涉卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。检察院指控俞某等人犯销售伪劣产品罪。

案例三：2018年间，被告人施某东从广东杨某某、邱某某等人处获取假冒中华、玉溪、利群等品牌的成品香烟，运往上海、苏州等地，并雇佣蒋某玲、张某某等人送货销售给毛某某、仇某某、王某某、陈某某等下家，已销售假冒各类品牌卷烟金额46.7万元。上海市普陀区人民法院判决施某东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年。该案例详见上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1578号刑事判决书。

案例四：被告人李某明知被告人张某某销售假冒注册商标的伪劣卷烟，仍旧低价购买并通过其经营的“副食品批发部”(未取得烟草专卖零售许可证)销售给范某、李某等人，共计销售金额67121元。人民法院判决李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月。该案例详见浙江省桐乡市人民法院(2018)浙0483刑初561号刑事判决书。

以上四个案例除了案例一被告人系自行生产假冒卷烟外，其他三个案例的实质性犯罪事实基本相同，即均销售明知是假冒注册商标的卷烟，但三个案例却定罪不一，分别以销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪进行定罪处罚，其原因何在?是因为其中两个判决错误?还是因为想象竞合犯的不同择罪结果?固然，销售假冒卷烟的犯罪行为属于想象竞合犯，即同一犯罪行为在观念上同时构成数个罪名，应当择一重罪而处。最高人民法院在2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2010年司法解释)第五条也规定了，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。然而，尽管想象竞合犯是观念上的竞合，但观念上的竞合是相对于法规竞合而言，在评价某犯罪行为是否属于想象竞合犯时，仍应当以实质性要件进行评价。如果某犯罪行为在实质性要件上并不属于想象竞合犯，当然无需择重罪而处。在司法实务中，正是因为部分实务人员将想象竞合犯想象成纯粹的观念竞合，也未对前述司法解释中想象竞合犯的规定作充分的把握，以至于简单地认为只要行为人非法生产、销售烟草专卖品犯罪的，该犯罪行为即属于想象竞合犯，必须择重罪而处。比如在案例四中，被告人李某明知是假冒注册商标的卷烟而进行销售，该行为在实质性评价上首先是构成销售假冒注册商标的商品罪，接着我们需要继续进行实质性评价是否构成其他犯罪，比如是否构成非法经营罪或销售伪劣产品罪。如果该行为在实质性要件上不符合非法经营罪或销售伪劣产品罪的，则不存在择重罪而处。然而，前述四个案例的不同判决结果表明，在处理非法生产、销售烟草专卖品犯罪案件中，实务人员并没有真正把握该犯罪行为可能产生的想象竞合犯问题，以至于对案件作出错误的定性。另外，在此类犯罪案件中，实务人员往往错误地将假冒卷烟等同于伪劣卷烟，以至于只要销售假冒卷烟，就被以销售伪劣产品罪这一重罪进行定罪处刑。所以，我们需要探讨的问题是：所有的假冒卷烟都是伪劣卷烟吗?销售假冒卷烟一定择重罪即销售伪劣产品罪进行定罪处罚是正确的吗?

（一）如何理解“伪劣产品”中的“伪劣”

所谓伪劣，最高人民法院、最高检察院在2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2001年司法解释)第一条从四个方面进行了界定：

第一，所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中故意掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。认定该种伪劣情形时必须同时具备两个要件：其一，产品中有部分原料属于“真品”，但在真品原料中掺入杂质或者异物。其二，导致出现了产品质量不符合规定标准的结果;如果即使在产品掺杂掺假，但未导致产品质量不符合规定的，则构不成“伪劣”。

第二，所谓“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。认定该种情形时必须具备这一要件：出现了实际产品不具备该种产品应有的使用性能;如果实际产品因为掺杂掺假后，仍具备该产品应有使用性能的，则不构成“伪劣”。

第三，所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。界定该种伪劣情形时，必须明确一个前提，即高等级、高档次产品的确定性;如果所冒充的高等级、高档次产品是模糊的、不确定的，则无法认定为“伪劣”。在生产伪劣卷烟案件中，有些案涉卷烟仅假冒了某种香烟的品牌，但却不假冒这个品牌中的具体某个规格，以致无法确认是否冒充了高等级、高档次的产品。比如，在“红塔山”品牌香烟中，一类价类的“硬大经典”规格每条零售价高达480元，属于高等级产品，而三类价类中的“软世纪”规格，每条零售价仅75元。如果行为人仅以伪劣产品冒充“红塔山”，而不冒充 “红塔山”的具体品牌规格，则无法认定“以次充好”的伪劣标准。

第四，所谓“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第26条第2款规定了产品质量合格的三种基本要求：第一，不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;第二，具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;第三，符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

综上分析可见，两高2001年司法解释对“伪劣”的界定是从实质性条件进行考量的，“因为刑法的任务是保护法益，只有当具体罪刑规范的保护法益受到实行行为的侵害时才能以犯罪处理”(参见周光权：《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》，载《法治日报法学院》2012年5月26日)，所以刑法上“伪劣产品”的伪劣要从实质性角度考察该产品是否对消费者人身、财产安全造成实际危害或存在现实的危险。如果某“伪劣产品”在实质上并不会造成消费者人身、财产安全危害或其该法益形成危险，则该产品不是刑法意义上的“伪劣”，不符合入罪标准。但是，国家烟草专卖局的规范性文件却不仅仅从实质性条件界定“伪劣”，更多地从形式性条件界定“伪劣”，扩大了行政法上伪劣产品的范围。

但是，不少国家行政机关在规范产品质量时，却往往从实质性和形式性两方面进行界定“伪劣产品”。比如机动车的质量标准，国家标准化管理委员会颁布的《机动车运行安全技术条件》(GB7258-2012)就对摩托车、拖拉机、运输机组的外廓尺寸等形式要求提出了要求，正三轮摩托车的整车长度不能超过3.5米。同样，对于何为“伪劣卷烟”，国家烟草专卖局颁布的《烟草专卖品鉴别检验管理办法)》(国烟科【2014】285号，以下简称《管理办法》)第6.3 条也作出了规定即有下列情形之一的，应判定为伪劣卷烟：

1)掺杂掺假的；

2)以假充真，以次充好的;

3)以不合格产品冒充合格产品的;

4)“三无产品”或无任何产品质量信息标识的;

5)已认定为假冒注册商标且手工包装的;

6)国家有关法律、法规明令禁止生产的;

7)使用废旧原辅材料制作的;

8)非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的;

9)与卷烟实物对照样品或与技术资料描述有显著差异的;

10)其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。

从前述规定可以看出，第1)2)3)7)项是从实质性条件界定伪劣卷烟的，而其他六项却是从形式性要件界定伪劣卷烟的，即只要形式上不符合真品卷烟要求的，就可以判定为伪劣卷烟。该界定标准明显不符合刑法定罪的基本逻辑，比如第4)规定的“三无产品”或无任何产品质量信息标识的以及第5)项规定的已认定为假冒注册商标且手工包装的，该两种情形并不必然导致产品属于“伪劣产品”，两者之间没有因果关系，而且甚至其产品质量有可能比真品质量还要好。所以，国家烟草专卖局的规定仅可作为行政执法依据，而在审查定罪量刑时，则应当以两高解释规定的为准。

在关于如何认定伪劣卷烟的“伪劣”问题上，两高解释与国家烟草专卖局的规定是完全不同的，而且因此决定了案件定罪量刑的不同结果。在此情况下，我们应当如何适用规范性文件呢?笔者认为，当然优先适用两高解释，理由是：

(1)从规范效力阶位角度看，两高解释的法律效力当然高于国家烟草局的规定。两高解释在司法实践中的运行具有正当性，而作为部门规章的国家烟草专卖局之规定并不具有正当性，仅仅是作为参考依据。当部门规章与两高解释存在矛盾或冲突时，当然适用两高解释之规定。

(2)从法益保护角度看，行政违法性并不等同于刑事违法性。因为行政机关面临的行政管理事务繁多，为了提供行政执法效率，行政机关在规定行政执法规范依据时，往往从实质性和形式性两个方面进行行政违法性界定，如此规定在行政执法层面并无不当。但如果将行政违法性直接等同于刑事违法性，即将违反行政法的违法行为未经过滤刑法直接入刑，则违背了刑法中的法益保护原则，显然是不可取的。刑事违法性其实就是法益损害性，也就是刑法所保护的法益受到了实质性的侵害或危险，而实践中一些行政违法性的行为并不会造成法益的损失或危险，所以，不能以行政违法性评价刑事违法性。

（二）如何实质性鉴定卷烟的“伪劣”

从上述分析可见，对于刑法上伪劣产品中的“伪劣”，应从实质性角度去把握，即产品的伪劣程度是否可能实际危及消费者人身或财产安全，那么，从技术层面看，应当从哪些方面来评价伪劣卷烟的实质性“伪劣”呢?

《管理办法》第10条规定，“鉴别检验机构须经国家烟草专卖局审查认定并在授权的范围内开展烟草专卖品的鉴别检验工作”;第11条规定，“从事鉴别检验的人员须通过国际烟草专卖局主管部门组织的相关业务技术资格认证并取得相应的资格证书。”前述规定表明，对于伪劣烟草的鉴别检验是由法定机构和人员进行的，具有法定性;如果不是由法定机构进行鉴别检验，则其形成的鉴别检验报告因为不具备法定鉴定资格而不能作为定案依据。

国家烟草专卖局颁布的《卷烟产品鉴别检验规程》(国烟科【2006】894号，以下简称《检验规程》)第3.3条规定了三种检验办法：感观检验法、评吸检验法和仪器检验法。感观鉴别检验法被作为鉴别检验的首选方法;当感观鉴别检验法无法得出明确结果时，才可采用评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法。

(1)感观鉴别检验法的基本要求。(A)感观检验法的定义。感观鉴别检验法是通过人的感观，借助一些仪器和工具，参照相应卷烟实物对照样品或技术资料，对鉴别检验样品的原辅材料特性、生产工艺特征、防伪技术应用等进行分析鉴别，并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)感观检验法的项目，主要为条装、盒装、烟支、烟丝等方面。(C)条装、盒装检验的主要内容，包装材料的特征及质量，印刷工艺特征及质量，防伪技术和标志，包装工艺特征及质量等。(D)烟支检验的主要内容，卷接材料特征及质量，外观，物理特性，卷接工艺技术等。(E)烟丝检验的主要内容：颜色和光泽，烟丝结构，烟丝物理特性，制丝工艺特征及质量，霉变异味等。(F)感观鉴别检验的流程，应根据检验项目从外到内、由表及里进行，直至可得出明确判定结果。作无显著差异判定的，应进行全项感观鉴别检验。感观鉴别检验必须对样品的逐条逐盒检验。

(2)评吸鉴别检验法的基本要求。(A)评吸检验法的定义。评吸鉴别检验法是通过鉴别检验样品与相应卷烟实物对照样品的对比评吸，对感观质量，如香型、香气、吸味等进行鉴别检验并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)评吸鉴别检验的主要项目，为香气、风格、谐调、杂气、劲头、刺激性、余味等。(C)样品要求，评吸鉴别检验的卷烟样品数量一般不得少于二盒。(D)评吸鉴别检验的方法、要求和程序，参照现行有效《卷烟》系列国家标准中有关感观技术要求和有关感观评价方法标准规定执行。(E)检验人数要求，参加评吸鉴别检验的人数一般不少于五人，仲裁性鉴别检验时不少于七人。(F) 评定规则。评吸鉴别检验应有2/3以上的评吸人员取得一致意见，方可得出鉴别检验结果;评吸鉴别检验若没有取得2/3以上一致意见，应进行复评。复评以超过半数以上一致意见为准。若复评与第一次评吸意见一致，则以该意见作为结果的判定依据;若复评意见与第一次评吸意见不一致，则应进行第二次复评并以最后一次评吸意见作为结果的判定依据。

(3)仪器鉴别检验法的基本要求。(A)仪器鉴别检验法是运用检测仪器设备对鉴别检验样品的物理和化学特性进行测试分析，与相应卷烟实物对照样品或技术资料的特性进行对比并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)仪器鉴别检验的主要项目，为鉴别检验样品的物理特性检验、主流烟气分析、化学常规分析及其他特性分析等。(C)样品要求，仪器鉴别检验的卷烟样品数量一般不得少于二条。(D)仪器鉴别检验的方法和要求，按现行有效《卷烟》系列国家标准、行业标准及其它相关标准或方法的规定执行。

前述规定表明，《检验规程》规定的感观鉴别检验法与评吸鉴别检验法是两种独立的检验方法，将感观鉴别检验法简单等同于外观鉴别检验法。但是根据国家标准《卷烟》(GB5606.4-2005)第4部分“感官技术要求”第3.1条的规定，卷烟感官质量判分项目包括光泽、香气、谐调、杂气、刺激性和余味等六个项目，这六个感官项目中其实包含了视感、口感、气感等感观感觉，而其中口感和气感等大部分项目是通过“评吸鉴别检验法”才能检验确定的，说明了在国家标准的规定中，感观检验法并非一种独立的检验方法，而是评吸检验法的一种具体方法或组成部分。

笔者注意到，在多数涉嫌生产销售伪劣卷烟案件中，鉴别人员是运用感观鉴别检验法进行鉴定的，这是由国家烟草专卖局“形式性”评价“伪劣”标准所决定的。但是，如前所述，按照规范性文件的法律效力阶位而言，国家标准规定的“评吸鉴别检验法”优先适用于国家烟草专卖局规定的“感观鉴别检验法”，而且从刑法和两高解释关于“实质性”评价“伪劣”标准看，感观鉴别检验法并不能检验确认案涉卷烟是否属于伪劣产品，因此，如果检验报告仅适用感观检验法，则该检验报告不足以证明案涉卷烟系伪劣卷烟。

《检验规程》第4.2条规定，数量在5件(50条为1件，其他包装规格按条数换算)以下的，分别从每件中随机抽取1～2条(1条200支)，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，则从所有样品中随机抽取1～2条作为试样，不足2条时，抽取1条或全数抽取作为试样;数量在5～10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样;数量在10～50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样;数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。散支烟按10千克相当于1件烟计。

即使鉴别报告适用的评吸检验法，但如果在检验过程中并没有运用感官质量评分标准进行评分判定案涉卷烟质量类别的，仍可以认为该鉴别报告不能证明案涉卷烟系质量不合格的卷烟。根据国家标准《卷烟》第3.2条之规定，卷烟感官质量依价类按一类、二类与三类、四类与五类卷烟分别提出技术要求。其相应价类最低质量分数分别为：一类≥85%，二类与三类≥75%，四类与五类≥60%，也就是说，如果通过感官质量计分制来判定卷烟质量等级的，只要分数不低于60%，则卷烟质量是合格的;只有当卷烟质量计分低于最低质量分数或有明显异味或霉变的，才能判定为不合格产品。那么，假设案件中鉴别报告没有对案涉卷烟感官质量作出计分评价的，则无法判定案涉卷烟的质量等级问题，就无法判断案件中是否存在“以次充好”“以假充真”“以不合格产品冒充合格产品”的产品伪劣情形，也就是鉴别报告不能支持控方的有罪指控。

非法生产、销售烟草专卖品犯罪可能同时涉及的罪名有生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪或走私国家禁止进出口的物品罪等罪名，该如何区别适用这些罪名呢?也即在什么情况下适用这个罪名，在什么情况下适用那个罪名。

（一）生产、销售伪劣产品罪的适用

根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，构成生产、销售伪劣产品罪。适用该罪名时，必须同时从客观和主观两方面正确把握“伪劣”，才能实现正确定性。如果客观上案涉卷烟被鉴定为伪劣的，但并没有证据证明被告人明知该卷烟系伪劣的，则应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

首先，应当从刑法的法益损害性、刑事违法性角度评价案涉卷烟的质量问题，即必须从实质性标准来评价案涉卷烟是否确实存在可能危及消费者人身、财产安全的质量问题。从已有司法解释看，最高司法机关对伪劣也是提出实质性要求的。比如，两高一部及国家烟草专卖局在2003年的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》就提出，“有的纯属伪劣产品，有的则只是侵犯知识产权的非伪劣产品”，可见假冒卷烟并非一定是伪劣卷烟;再比如，最高法院在2001年《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》也对伪劣商品提出实质性要求，即伪劣产品必须是“经鉴定确系伪劣商品”。如果烟草检验机构仅根据国家烟草专卖局颁布的《管理办法》从形式性要件鉴定烟草系伪劣的，并不符合实质性伪劣的标准。

其次，应当从国家标准《卷烟》技术性标准来分析案涉卷烟的伪劣问题。国家标准《卷烟》第3.2条之规定，卷烟感官质量依价类按一类、二类与三类、四类与五类卷烟分别提出技术要求。其相应价类最低质量分数分别为：一类≥85%，二类与三类≥75%，四类与五类≥60%，也就是说，如果通过感官质量计分制来判定卷烟质量等级的，只要分数不低于60%，则卷烟质量是合格的;只有当卷烟质量计分低于最低质量分数或有明显异味或霉变的，才能判定为不合格产品。

最后，如果案涉卷烟仅从形式标准被鉴定为伪劣的，则不能作为定案依据。在多数非法生产销售烟草专卖品刑事案件中，鉴定单位往往依据国家烟草专卖局《管理办法》的规定，从包装、注册商标等形式要件来鉴定卷烟的伪劣问题，即只要包装不符合真品卷烟要求的，只要是假冒注册商标的，就可在做出假冒注册商标鉴定的同时做出属于伪劣卷烟的规定。这种鉴定在行政执法上具有可适性，因为行政执法往往从效率、便捷等角度考量，但在刑法上却不具有可适性，因为刑法罪刑规范是从法益受损性、侵害实质性角度考量的，行政违法性并不必然导致刑事违法性。因此，如果案涉卷烟仅因外观包装、注册商标等与真品卷烟存在不相吻合的，但鉴定机构未从实质性技术标准鉴定案涉卷烟的质量问题，则不能认定为伪劣卷烟，无法以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

如何从主观上判断行为人明知案涉卷烟系伪劣卷烟呢?应当区分两种情形并视具体情况而定。

第一，如果行为人直接生产假冒卷烟的，则可以认定其主观上具有明知的故意，因为行为人在实施非法生产行为时，应当明知其产品质量有可能是不合格的，但仍予以放任，主观上系间接故意。但如果鉴定意见表明，案涉卷烟质量是合格的，则从实质性角度进行评价，该行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而可能构成其他犯罪。比如在案例一中，被告人以低价购进烟丝、卷烟纸等原材料进行生产。在生产假冒卷烟过程中冒出各种异味、臭味，则对于假冒卷烟系伪劣产品，参与生产的被告人是完全明知的，以生产、销售伪劣产品罪进行定罪处罚显然是正确的。

第二，如果行为人没有参与生产或仅是通过低价购买成品卷烟而再行销售的，则不能认定行为人主观上具有明知“伪劣”的故意。因为如果行为人没有参与生产假冒卷烟，其对生产假冒卷烟所使用的烟丝等原材料的质量、价格并不知情，无法形成假冒卷烟质量有可能系伪劣的判断。如果行为人仅从他人处低价购进成品假冒卷烟而后进行销售，因为该成品卷烟包装完整，行为人无法直接判断该假冒卷烟质量是否属于伪劣，故不能认定其主观具有明知“伪劣”的故意。当然，如果行为人自己通过吸食假冒卷烟而可以根据生活经验判断该卷烟属于伪劣的除外，比如该卷烟明显存在异味、霉变等属于伪劣卷烟情形的。

（二）销售假冒注册商标的商品罪的适用

当行为人没有直接参与生产假冒卷烟，或行为人仅通过向他人低价购进成品假冒卷烟而再行销售的，如果没有证据证实行为人主观上具有明知假冒卷烟系伪劣的，则在犯罪构成要件上已经排除了生产、销售伪劣产品罪的可适性。但行为人对假冒注册商标的事实却是明知的，则应当以销售假冒注册商标的商品罪进行定罪处罚，正如2001年司法解释第一条所规定，“销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚”。

正因为从犯罪构成要件中主观要件方面的考量，实务中大部分案例鉴于被告人主观方面对假冒卷烟“伪劣”事实的不明确，或没有证据证实被告人主观上对“伪劣”具有明知故意，故均以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，案例三就是典型的代表。但对案例二而言，检察院指控被告人犯销售伪劣产品罪显然是错误的，因为被告人是购进整条的成品卷烟，案涉证据证实被告人从未开启过卷烟，也未吸食过案涉卷烟，因此被告人主观上无法明知案涉卷烟系伪劣产品，即使案涉卷烟被鉴定为伪劣卷烟，但由于主观要件上“明知”的缺失，当然不能以销售伪劣产品罪进行定罪处罚，而只能以销售假冒注册商标的商品罪进行定罪。

笔者经检索裁判文书网，实务中对于销售假冒伪劣卷烟多以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，提供部分案例见下表：

如何判断行为人明知案涉卷烟系假冒注册商标呢?一是通过证据证明，比如当事人供认明知事实;二是通过经验法则进行的推理，比如卷烟外包装与真品卷烟相比存在明显的瑕疵，可以推断具有明知故意;三是通过法律推定，司法解释将一些明显与经验法则不相符的情形通过法律推定具有明知。2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条规定，具有下列情形的，可以认定为明知：以明显低于市场价格进货的;以明显低于市场价格销售的;销售假冒注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;其他可以认定为明知的情形的。

（三）非法经营罪的适用

在本文案例四中，人民法院将销售假冒卷烟的犯罪行为定性为非法经营罪，而且实务中确有不少这样的案例。笔者认为，这种定罪是错误的，

刑法理论界对非法经营罪保护的客体有不同的观点，归纳起来主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”也有两种观点：一种是“市场经济秩序说”，认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”(参见吴大华、谢玉童：《中华人民共和国新刑法实务全书》1997年版，红旗出版社);另一种是“市场管理秩序说”，认为本罪侵害的是“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”(参见赵秉志主编：《新刑法教程》1997年版，中国人民大学出版社)。“双重客体说”认为本罪侵害的客体包括“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”(参见严军兴、肖胜喜：《新刑法释义》1997年版，中共中央党校出版社)。笔者认为，“单一客体说”中的“市场经济秩序说”是类罪的客体，不是非法经营罪个罪的客体，具有空泛性，无法抽象概括非法经营罪的本质，显然不可取。“单一客体说”中的国家对经营活动的管理制度，也具有空泛性，因为国家对市场经营活动的管理是多层次多方面的，比如对产品质量的管理、对经营场所安全的管理、对经营主体资格的管理等。而“双重客体说”更是将本罪客体复杂化，以至于实务中任何违反市场经济秩序的行为都可能错误地被非法经营罪“口袋化”处理。

结合刑法第225条对非法经营罪的规定以及所列举的四种入罪情形，笔者认为，非法经营罪侵害的客体是国家对特殊经营项目的管理许可权，而不是抽象的市场经济秩序或国家对市场经济的管理制度。陈兴良教授也认为，“非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可。”（参见陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制》，载《法学家》2021年第2期）。只有严格审视非法经营罪的客体，才能真正做到为非法经营罪去“口袋化”。比如，在销售假冒、伪劣卷烟案件中，如果仅从市场经济秩序或国家对市场经济的管理制度角度分析该行为入罪问题，因为假冒、伪劣现象均是对前述传统学说中“客体”的侵害，则完全可以将其定性为非法经营罪，那么案例四的定罪并无不妥。但是，我们总是隐约感到对案例四定性的担忧，说明该定性必定有值得商榷之处。

如前所述，非法经营罪侵害的客体是国家对特殊经营项目的管理许可权，比如烟草专卖许可、证券经营许可、贷款经营许可、保险经营许可等，经过国家的经营许可，赋予某经营主体相应的经营资格，从而有权从事经营相应的项目。可见，非法经营罪的重点是落实在经营资格上，而不是经营对象，因为经营对象本身不具有社会危害性。比如，在烟草专卖管理机关授予某个体户烟草零售许可证时，其允许零售的烟草本身是没有问题的，不是假冒也不是伪劣的;如果行为人申明其销售的将是假冒、伪劣的烟草，烟草专卖管理机关能够授予零售许可证吗?显然是不可能的。因此，立法者在构建非法经营罪名时，已经为该罪设定一个前提，即非法经营的对象本身是没有社会危害性或行政违法性的;也就是说，如果经营对象本身具有行政违法性或社会危害性，并不是非法经营罪的调控范围，而应当纳入其他罪名的管控。比如，在生产、销售假冒伪劣烟草案件中，因为假冒、伪劣烟草本身具有行政违法性和社会危害性，故不能成为非法经营罪的犯罪对象，不能以非法经营罪进行定罪处刑，而应当以管控该犯罪对象的其他罪名，比如生产、销售伪劣产品罪，其管控的犯罪对象就是伪劣产品，可以该罪名进行定罪;假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，其管控的犯罪对象就是假冒产品，也可以该罪名进行定性。

因此，在案例四中，被告人李某在没有取得烟草零售许可证的情况下，销售明知是假冒注册商标的烟草，其侵害的客体是他人的知识产权，而不是国家对特殊经营项目的许可权，因为国家不可能向经营假冒烟草的经营主体授予烟草零售许可证，故本案只能定性为销售假冒注册商标的商品罪。在烟草专卖品刑事案件中，非法经营罪只适用于行为人未取得烟草专卖许可而擅自销售真品卷烟等烟草专卖品。

（四）走私国家禁止进出口的货物、物品罪的适用

在实务中，时有被告人将假冒伪劣卷烟通过走私形式销往国外的案例，比如本文案例二就是典型代表。对于这类犯罪行为，除了可能涉及前述三个罪名外，还可能涉及走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而且根据择重罪而处原则，有可能选择适用该罪名。

1. 侵犯知识产权的物品属于国家禁止进出口物品。《海关法》第44条规定，“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。”《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第三条规定，“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护，行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力。”可见，侵犯知识产权的物品虽然不在国家禁止进出境的货物、物品目录内，但属于法律、法规规定的禁止进出境物品，故属于国家禁止进出口物品。

2. 走私假冒卷烟构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。《刑法》第151条规定，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万以上不满一百万元的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。而假冒烟草制品属于其他禁止进出口的货物、物品，所以只要走私假冒卷烟数量在二十吨以上或金额在二十万元以上的，则构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

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