【壶兰论坛】对生产伪劣卷烟案件中鉴定意见的审查与质证 作者：吴国章 律师     时间：2020-02-20    来源：壶兰律所

生产伪劣卷烟案件中的鉴定意见主要涉及到卷烟是否属于伪劣产品、卷烟货值以及卷烟专用机械设备价值的鉴定。多数人认为关于前述的鉴定问题，因为两高相关司法解释和国家烟草专卖局的有关规范性文件已经作了具体的规定，辩护律师对于前述鉴定意见几乎没有什么辩护空间。但其实不然，只要认真解读两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2001】10 号，以下简称“两高解释”)、国家烟草专卖局《烟草专卖品鉴别检验管理办法)》(国烟科【2014】285号，以下简称《管理办法》)和《涉案卷烟价格管理规定》(2016年4月22日施行，以下简称《管理规定》)之规定，发现两者在界定“伪劣”“货值”等问题上是相互矛盾的，以致在如何评估“伪劣”“货值”等问题时出现了规范适用冲突问题，那么如何解释和认定鉴定意见就成为此类案件的焦点问题，如果辩护律师对这些问题未能予以充分关注，则可能出现无效辩护的后果。

一、关于伪劣产品的规范比较

(一)两高解释对“伪劣”的界定

所谓伪劣，根据《刑法》第140条之规定，是指在产品中出现了掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的四种情形。对于该四种情形，两高司法解释作了具体的界定。

1.所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中故意掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规 或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。认定该种伪劣情形时必须具备两个要件：其一，产品中有部分原料属于“真品”，但在真品原料中掺入杂质或者异物。其二，导致出现了产品质量不符合规定标准的结果;如果即使在产品掺杂掺假，但未导致产品质量不符合规定的，则构不成“伪劣”。

2.所谓“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。认定该种情形时必须具备这一要件：出现了实际产品不具备该种产品应有的使用性能;如果实际产品因为掺杂掺假后，仍具备该产品应有使用性能的，则不构成“伪劣”。

3.所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。界定该种伪劣情形时，必须明确一个前提，即高等级、高档次产品的确定性;如果所冒充的高等级、高档次产品是模糊的、不确定的，则无法认定为“伪劣”。在生产伪劣卷烟案件中，有些案涉卷烟仅假冒了某种香烟的品牌，但却不假冒这个品牌中的具体某个规格，以致无法确认是否冒充了高等级、高档次的产品。比如，在“红塔山”品牌香烟中，一类价类的“硬大经典”规格每条零售价高达480元，属于高等级产品，而三类价类中的“软世纪”规格，每条零售价仅75元。如果行为人仅以伪劣产品冒充“红塔山”，而不冒充 “红塔山”的具体品牌规格，则无法认定“以次充好”的伪劣标准。

4.所谓“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第26条第2款规定了产品质量合格的三种基本要求，而如果案涉卷烟产品符合产品质量的基本要求，则不构成伪劣产品。

综上分析可见，两高解释对“伪劣”的界定是从实质性条件进行考量的，即是否符合质量标准或是否存在以次充好;如果符合质量标准或不存在以次充好情形的，则不构成伪劣产品。但是，国家烟草专卖局的规范性文件却不仅仅从实质性条件界定“伪劣”，还同时从形式性条件界定“伪劣”，扩大了刑法中生产伪劣产品罪的入罪范围。

(二)国家烟草专卖局的规定

《管理办法》第6.3 条规定，有下列情形之一的，即判定为伪劣卷烟：

(1)掺杂掺假的;

(2)以假充真，以次充好的;

(3)以不合格产品冒充合格产品的;

(4)“三无产品”或无任何产品质量信息标识的;

(5)已认定为假冒注册商标且手工包装的;

(6)国家有关法律、法规明令禁止生产的;

(7)使用废旧原辅材料制作的;

(8)非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的;

(9)与卷烟实物对照样品或与技术资料描述有显著差异的;

(10)其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。

从前述规定可以看出，第(1)(2)(3)(7)项是从实质性条件界定伪劣卷烟的，而其他六项却是从形式性要件界定伪劣卷烟的，即只要形式上不符合真品卷烟要求的，就可以判定为伪劣卷烟。该界定标准明显不符合刑法定罪的基本逻辑，比如第(4)规定的“三无产品”或无任何产品质量信息标识的以及第(5)项规定的已认定为假冒注册商标且手工包装的，该两种情形并不必然导致产品属于“伪劣产品”，两者之间没有因果关系，而且甚至其产品质量有可能比真品质量还要好。所以，国家烟草专卖局的规定仅可作为行政执法依据，而在审查定罪量刑时，则应当以两高解释规定的为准。

二、对伪劣卷烟鉴别意见的审查与质证

(一)伪劣卷烟的鉴别检验机构

《管理办法》第10条规定，“鉴别检验机构须经国家烟草专卖局审查认定并在授权的范围内开展烟草专卖品的鉴别检验工作”;第11条规定，“从事鉴别检验的人员须通过国际烟草专卖局主管部门组织的相关业务技术资格认证并取得相应的资格证书。”前述规定表明，对于伪劣烟草的鉴别检验是由法定机构和人员进行的，具有法定性;如果不是由法定机构进行鉴别检验，则其形成的鉴别检验报告因为不具备法定鉴定资格而不能作为定案依据。

(二)伪劣卷烟鉴别检验方法

1.鉴别方法

《卷烟产品鉴别检验规程》(国烟科【2006】894号，以下简称《检验规程》)第3.3条规定了三种检验办法：感观检验法、评吸检验法和仪器检验法。感观鉴别检验法被作为鉴别检验的首选方法;当感观鉴别检验法无法得出明确结果时，才可采用评吸鉴别检验法或仪器鉴别检验法。

(1)感观鉴别检验法的基本要求。(A)感观检验法的定义。感观鉴别检验法是通过人的感观，借助一些仪器和工具，参照相应卷烟实物对照样品或技术资料，对鉴别检验样品的原辅材料特性、生产工艺特征、防伪技术应用等进行分析鉴别，并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)感观检验法的项目，主要为条装、盒装、烟支、烟丝等方面。(C)条装、盒装检验的主要内容，包装材料的特征及质量，印刷工艺特征及质量，防伪技术和标志，包装工艺特征及质量等。(D)烟支检验的主要内容，卷接材料特征及质量，外观，物理特性，卷接工艺技术等。(E)烟丝检验的主要内容：颜色和光泽，烟丝结构，烟丝物理特性，制丝工艺特征及质量，霉变异味等。(F)感观鉴别检验的流程，应根据检验项目从外到内、由表及里进行，直至可得出明确判定结果。作无显著差异判定的，应进行全项感观鉴别检验。感观鉴别检验必须对样品的逐条逐盒检验。

(2)评吸鉴别检验法的基本要求。(A)评吸检验法的定义。评吸鉴别检验法是通过鉴别检验样品与相应卷烟实物对照样品的对比评吸，对感观质量，如香型、香气、吸味等进行鉴别检验并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)评吸鉴别检验的主要项目，为香气、风格、谐调、杂气、劲头、刺激性、余味等。(C)样品要求，评吸鉴别检验的卷烟样品数量一般不得少于二盒。(D)评吸鉴别检验的方法、要求和程序，参照现行有效《卷烟》系列国家标准中有关感观技术要求和有关感观评价方法标准规定执行。(E)检验人数要求，参加评吸鉴别检验的人数一般不少于五人，仲裁性鉴别检验时不少于七人。(F) 评定规则。评吸鉴别检验应有2/3以上的评吸人员取得一致意见，方可得出鉴别检验结果;评吸鉴别检验若没有取得2/3以上一致意见，应进行复评。复评以超过半数以上一致意见为准。若复评与第一次评吸意见一致，则以该意见作为结果的判定依据;若复评意见与第一次评吸意见不一致，则应进行第二次复评并以最后一次评吸意见作为结果的判定依据。

(3)仪器鉴别检验法的基本要求。(A)仪器鉴别检验法是运用检测仪器设备对鉴别检验样品的物理和化学特性进行测试分析，与相应卷烟实物对照样品或技术资料的特性进行对比并加以判定的一种鉴别检验方法。(B)仪器鉴别检验的主要项目，为鉴别检验样品的物理特性检验、主流烟气分析、化学常规分析及其他特性分析等。(C)样品要求，仪器鉴别检验的卷烟样品数量一般不得少于二条。(D)仪器鉴别检验的方法和要求，按现行有效《卷烟》系列国家标准、行业标准及其它相关标准或方法的规定执行。

前述规定表明，《检验规程》规定的感观鉴别检验法与评吸鉴别检验法是两种独立的检验方法，将感观鉴别检验法简单等同于外观鉴别检验法。但是根据国家标准《卷烟》(GB5606.4-2005)第4部分“感官技术要求”第3.1条的规定，卷烟感官质量判分项目包括光泽、香气、谐调、杂气、刺激性和余味等六个项目，这六个感官项目中其实包含了视感、口感、气感等感观感觉，而其中口感和气感等大部分项目是通过“评吸鉴别检验法”才能检验确定的，说明了在国家标准的规定中，感观检验法并非一种独立的检验方法，而是评吸检验法的一种具体方法或组成部分。所以，如果鉴别检验报告仅简单使用“感观鉴别检验法”进行伪劣鉴定的，可以鉴定方法错误提出异议。

(三)样品抽样方法

《检验规程》第4.2条规定，数量在5件(50条为1件，其他包装规格按条数换算)以下的，分别从每件中随机抽取1～2条(1条200支)，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，则从所有样品中随机抽取1～2条作为试样，不足2条时，抽取1条或全数抽取作为试样;数量在5～10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样;数量在10～50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2～5条作为试样;数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5～10条作为试样。散支烟按10千克相当于1件烟计。

(四)审查与质证

1.对鉴定主体的审查质证

审查鉴别检验机构及其鉴定人员是否符合法定资格;审查参与评吸鉴别的人数是否符合法定标准;审查鉴定人员是否签名。笔者注意到，在国家烟草专卖局制订的鉴别检验格式化表格中，并没有预留鉴定人员签名的栏目，所以大部分此类鉴别检验报告是没有鉴定人员签名的。如果鉴别报告存在前述任何问题之一的，可以质证认为鉴别报告不能作为定案依据。

2.对鉴别方法的审查质证

笔者注意到，在多数涉嫌生产销售伪劣卷烟案件中，鉴别人员是运用感观鉴别检验法进行鉴定的，这是由国家烟草专卖局“形式性”评价“伪劣”标准所决定的。但是，如前所述，按照规范性文件的法律效力阶位而言，国家标准规定的“评吸鉴别检验法”优先适用于国家烟草专卖局规定的“感观鉴别检验法”，而且从刑法和两高解释关于“实质性”评价“伪劣”标准看，感观鉴别检验法并不能检验确认案涉卷烟是否属于伪劣产品，因此，如果检验报告仅适用感观检验法，则可以检验结果不能证明案涉卷烟系伪劣产品的证明力角度进行质证。

3.对鉴别结果的审查质证

即使鉴别报告适用的评吸检验法，但如果在检验过程中并没有运用感官质量评分标准进行评分判定案涉卷烟质量类别的，仍可以该鉴别报告不能证明案涉卷烟系质量不合格的证明力角度进行质证。根据国家标准《卷烟》第3.2条之规定，卷烟感官质量依价类按一类、二类与三类、四类与五类卷烟分别提出技术要求。其相应价类最低质量分数分别为：一类≥85%，二类与三类≥75%，四类与五类≥60%，也就是说，如果通过感官质量计分制来判定卷烟质量等级的，只要分数不低于60%，则卷烟质量是合格的;只有当卷烟质量计分低于最低质量分数或有明显异味或霉变的，才能判定为不合格产品。那么，假设案件中鉴别报告没有对案涉卷烟感官质量作出计分评价的，则无法判定案涉卷烟的质量等级问题，就无法判断案件中是否存在“以次充好”“以假充真”“以不合格产品冒充合格产品”的产品伪劣情形，也就是鉴别报告不能支持控方的有罪指控。

4.对抽样方法的审查质证

对样品的抽样方法、程序很多时候被各方当事人忽视，但其实样品抽样的方法、程序往往决定了对样品的检验结果。在曝光的一些冤假错案中，某些对案件成败起着决定性作用的科学证据因为样品抽样程序、方法存在不能补正或无法作出合理解释的瑕疵，而被排除于定案证据范围之外。比如在最高人民法院公布的指导性案例——王维喜强奸案件中，因为侦查机关对其中一名被害人的内裤上提取精斑时，没有制作提取笔录，虽然所提取的精斑DNA经鉴定与被告人王维喜具有同一性，但在辩方对样品提取程序存在异议而对该DNA鉴定意见的关联性提出质疑时，控方无法提供内裤原物，也不能对样品精斑的来源作出合理解释，导致该DNA鉴定意见被法院排除，控方指控该起的强奸犯罪事实不能成立。同样，在卷烟样品抽样过程中，如果执法人员或侦查人员不能按照法定程序、方法进行抽样提取，则可能因为提取程序存在瑕疵、样品数量没有达到法定要求而导致鉴定意见存疑，不能作为定案依据。虽然鉴别检验机构在对案涉伪劣卷烟进行鉴别检验后保存了卷烟样品，但正因为基于对保存样品的信赖，很多时候案涉伪劣卷烟在结案之前就被执法机关或侦查机关销毁，导致辩方要求重新鉴定时存在样品数量不足而无法重新鉴定的困境。

三、关于货值鉴别检验问题

(一)对伪劣卷烟货值鉴定的立法演变

1.两高2001年司法解释

该解释第二条规定，刑法第140条规定的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，按货值金额来计算，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照1997年4月22日《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托人民政府的物价部门进行鉴定。该解释规定了案涉伪劣产品货值认定的“四价”计价方法：实际销售价→标价→市场中间价→评估价。这四种计价方法具有先后顺序，排在前面的优先适用，而不能选择适用。

2.两高2010年司法解释

首先，也是按照实际销售价优先认定伪劣产品的价值。其次，在查获的未销售卷烟中，如果能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算价值;无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本解释删除了之前解释中关于按照“标价”“市场中间价”的计价方式，而确定了实际销售价→品牌价→平均零售价的“三价”计价方式。

(二)规范冲突问题

如前所述，两高在2010的解释中确立实际销售价→品牌价→平均零售价的“三价”计价方式，后两种计价方式均是以“品牌价”为基础的，强调了“品牌价”的基础性作用。而国家烟草专卖局《管理规定》第四条规定的是：“涉案卷烟的价格证明按以下标准确定：(一)可查清品牌规格的，(1) 在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录内(包括国产和进口，下同)的卷烟，由查获地的省级局按照本省(区、市)零售指导价格出具价格证明;(2)在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录之外、但在全国在销卷烟价格目录内的卷烟，由查获地的省级烟草专卖局在该品牌(规格)的全国统一批发价格基础上,按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。(二)无法查清品牌规格的，由查获地的省级烟草专卖局在本省(区、市)上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。”比较两者规定，我们注意到两高解释用的是“品牌”，而国家烟草局用的是“品牌规格”。那么，问题就在于：品牌与品牌规格是否属于等值概念?如果属于等值概念，则两者的规定并无矛盾之处;如果不是等值概念，则两者存在矛盾。当然，品牌与品牌规格是两个完全不同的概念，是属种概念的区分。品牌是一个大概念，属于属概念，而品牌规格是小概念，属于种概念。具体而言，一个品牌可以有好几个“品牌规格”，俗称系列规格，比如“黄鹤楼”品牌的香烟，共有38种规格;“红塔山”品牌香烟，共有19种规格，零售价从75元~480元/条不等(具体见表1);同

样，案涉的其他品牌香烟，也可能都有好几个规格。而如果某个案件中的假烟仅仅涉及品牌，却不涉及具体的品牌规格，那么该如何确定其货值呢?如果按照两高解释的规定，只要涉及品牌的，就按照品牌价确定;而按照国家烟草专卖局的规定，即使涉及品牌，但如果不涉及具体品牌规格的，不能按照品牌价处理，而应当按照查获地省级烟草专卖主管部门出具的上一年度在销卷烟价格目录卷烟的平均批发价格加上10%毛利率计算零售价格呢。显然这两种计价方式的结果是完全不同的：按照两高解释的规定，只能按照品牌价确定，但品牌价却是不明确的概念，要具体落实到品牌规格价，似乎两高解释的规定在实践中无法适用;而按照《管理规定》的规定，只能按照查获地上一年度在销卷烟价格的平均价计算出零售价确定。该两种计价结果将存在天壤之别，严重影响了案件的定罪量刑。

(三)矛盾的解决与质证

1.矛盾的解决

在关于如何认定伪劣卷烟的货值问题上，两高解释与国家烟草专卖局的规定是完全不同的，而且因此会影响案件的定罪量刑的不同结果。在此情况下，我们应当如何适用规范性文件呢?笔者认为，当然优先适用两高解释，理由是：

(1)从规范效力阶位角度看，两高解释的法律效力当然高于国家烟草局的规定。两高解释在司法实践中的运行具有正当性，而作为部门规章的国家烟草专卖局之规定并不具有正当性，仅仅是作为参考依据。当部门规章与两高解释存在矛盾或冲突时，当然适用两高解释之规定。

(2)从体系解释角度看，生产伪劣产品犯罪很多时候是假冒注册商标犯罪的延伸，在规范的适用上体现为法条竞合，为了形成体系解释的整体性和统一性，对生产伪劣产品犯罪与假冒注册商标犯罪在法条竞合部分的司法解释应当是同一的。在假冒注册商标犯罪中，对于如何认定假冒注册商标商品的货值，最高人民法院相关司法解释规定了“三价”的计价方式：实际销售价→标价→真品市场中间价，但并未规定真品的品牌规格价;同样，在生产伪劣产品犯罪案件中，也不宜规定将被侵犯的品牌具体到品牌规格的程度。

(3)从法益保护角度看，不论是假冒注册商标犯罪还是生产伪劣产品犯罪，相应刑罚都具有保护注册商标知识产权这一法益的功能，只要假冒了注册商标，即构成犯罪，而无需将假冒注册商标具体化到品牌规格的程度，也即品牌规格不是作为审查判断定罪量刑的指标之一;反之亦然，在认定伪劣产品货值时，当然不能以具体品牌规格的价格来作为认定依据。

2.审查与质证

在确定应当适用两高解释来认定伪劣卷烟货值的前提下，又出现了一个操作性问题：同一品牌的不同规格的零售价格差别很大，该参照哪个品牌规格的价格呢?例如，在表1中列举了“红塔山”香烟的19个品牌规格，零售价从75元~480元/条不等，我们该选择哪个品牌规格的价格作为认定货值依据呢?我们先列举可能供选择的所有方案，即有三种方案：其一是选择最高价，其二是选择最低价;其三是计算平均价。最高价显然不可取，因为在法律没有明文规定的情况下，应当从有利于被告人的原则出发，故不能直接选择最高价。至于平均价，从经验法则和常识看，似乎具有合理性，但与最低价相比较，最低价显然更具合理性，因为既然认定案涉烟草属于伪劣卷烟，那么从实质性角度看，该伪劣卷烟的质量至多接近于最低品牌规格的质量标准，按照罪刑相一致原则，当然只能参照各种品牌规格中最低品牌规格的价格来认定案涉伪劣卷烟的货值。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。