【壶兰论坛】论刑事案件中象牙的“牙” 作者：吴国章     时间：2019-11-12    来源：壶兰律所

   引    言   

在我国，象牙制品成为一种独特的“象牙文化”，随着国际社会不断加强对珍贵、濒危野生动物及其制品犯罪的打击力度，象牙制品愈显稀缺性和昂贵性，以致象牙犯罪愈发猖獗，犯罪规模、案涉金额只有更大，没有最大。比如，2019年3月30日海关总署“117”专案组指挥黄埔海关缉私局，在合肥、南京、北京、福州、青岛海关缉私局和地方公安机关的支持配合下，抓获犯罪嫌疑人20名，查获象牙2748根，合计7.48吨。¹而同年7月22日，又是在海关总署的统一指挥下，南宁、哈尔滨、广州等海关联合广西壮族自治区公安厅，查获一起特大象牙走私案，截获象牙8.8吨，该案再创近年来中国海关查获象牙数量新高。²但在这些特大走私象牙案件的后续侦查活动中，侦查机关对于涉案象牙的物种、价值、重量鉴定以及整根象牙的认定，确实存在不少规范和操作上的问题，需要予以规范解决。

象牙的真伪鉴定也即象牙的物种鉴定，是通过专业技术甄别案涉疑似象牙是否属于现代非洲象、亚洲象的象牙。随着工艺品市场高仿“象牙”的出现以及“猛犸象”牙的大量挖掘，对案涉“象牙”的真伪鉴定在司法实务中不断被提出。比如在被告人陈德某非法出售珍贵、濒危野生动物制品案件中，³案涉象牙经过三次鉴定，前面两次鉴定均认为属于现生象牙，而最后经鉴定却不是象牙。所以，对于案涉象牙真伪鉴定的科学性问题，已逐步为实务人员所重视。对于象牙的真伪鉴定，主要涉及鉴定依据、鉴定方法和鉴定资质等三方面问题。

（一）鉴定依据

笔者经查阅大量相关案例中关于象牙的物种鉴定意见书后发现，鉴定人员在对象牙物种鉴定时，其作出鉴定的依据均不是引用现行《中华人民共和国林业行业标准——野生动物及其产品的物种鉴定规范》（LY/T2501-2015）（以下简称《鉴定规范》），而是依据一些学者的个人研究成果作出鉴定。比如在林德某非法收购野生动物制品案件中，鉴定单位对案涉象牙的物种鉴定的依据分别是：⁴

1.鉴定聘请书（莆关缉鉴聘字【2017】0015号）；

2.AFRICA＇S  ANIMAL KINGDOM,PRC Publishing Ltd,2000;

3.候森林，周用武编著：《野生动物识别与鉴定》，中国人民公安大学出版社2004年版；

4.万自明：《野生动植物执法》，中国林业出版社2004年；

5.《国家重点保护野生动物名录》；

6.《濒危野生动植物国际贸易公约》附录；

7.《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字【1993】48号）。

前述鉴定依据起码存在如下三个问题：第一，仅是个人研究成果，不为学术界和司法实务界所普遍认可，不具有普遍性和权威性；第二，研究成果有效性存在问题，不排除其中某些观点已为现有研究成果所否定的可能；第三，引用国外研究成果的条件是否成熟？也即鉴定人员是否有足够的知识背景引用国外的研究成果？显然，前述依据都不能作为司法鉴定的合法有效的依据。其实，我国在2015年10月19日就由国家林业局发布了林业行业标准即《鉴定规范》，规定了野生动物及其产品物种鉴定的一般原则、物种鉴定指标、实验室区域设置、岗位设置、人员资质要求与管理、检验鉴定程序、检验方法的认可、污染预防与处理、安全防护等主要技术内容，成为我国目前对野生动物及其产品进行物种鉴定的唯一标准。如果鉴定机构没有适用该林业行业标准，属于鉴定依据错误，根据最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第85条第（六）项的规定，即“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”，不得作为定案的根据。

（二）鉴定方法

物种鉴定方法有宏观形态学方法、微观形态学方法、生物化学方法、生化和分子生物学方法等。

对于形态特征完整、物种特征鲜明的检材，采用宏观形态学方法进行鉴定。宏观形态学方法仅在具有物种唯一性的特征指标下可以单独使用，如果指标特征不具有物种唯一性，则应联合使用2个以上指标作出鉴定意见。宏观形态学以物种典型或特异的形态特征作为鉴定指标，比如各种动物特有的毛被、羽、翼、冠、牙、鼻、耳、角、爪、甲、蹄、尾等宏观形态指标（具体见《鉴定规范》附录A）,典型的如穿山甲的“甲”、象牙的“牙”。

对具有物种特异性的微观结构特征的检材，采用微观形态学方法进行鉴定。微观形态学方法以动物的兽毛、羽毛、牙齿、角、蹄、喙等单个或多个组织的典型或特异性为微观形态指标。比如从“象牙的”长度、弧度、粗细匀度等宏观形态学方法确认属于象科动物后，从“象牙”的微观结构鉴别属于现生象还是猛犸象，因为现生象与猛犸的“象牙”在微观的纹理结构、色泽是完全不同的。象牙的牙纹（学名称为史垂格线）的角度大于115度，猛犸牙的牙纹小于90度。象牙除外皮和内皮部分，呈比奶白色略微带淡黄色的颜色，俗称象牙色；猛犸牙因在泥土中埋藏数万年，牙质已经石化，即使是AA级的猛犸牙，其颜色也略显灰色。

对具有物种特异性生化成分的检材，可采用生物化学方法进行鉴定。生物化学方法是以物种典型或特异的生化特征、在阴性和阳性严格对照下作为鉴定指标。在采用宏观形态学方法无法进行物种鉴定（但能够提取DNA的检材），可采用生化和分子生物学方法进行鉴定。分子生物学方法是以物种DNA长度多态性和序列多态性作为分子生物学指标。如果单独使用一种分子生物学方法不能可靠地确认来源物种，则应使用两种以上方法进行联合印证。

前述鉴定方法的适用是在一种假设条件下进行的，即假设检材确实属于野生动物，而不是仿制品。但在司法实践中，对于案涉野生动物制品的争议，不仅仅是物种的争议，也往往涉及物种真伪的争议，即检材到底属于野生动物制品还是人造产品。当涉及野生动物制品真伪争议时，《鉴定规范》所规定的部分鉴定方法比如宏观形态学方法、微观形态学方法因为适用的假设条件不存在，则无法适用。由于人工产品与野生动物制品在宏观形态、微观形态上有可能完全相似、高度混淆，如果此时适用宏观形态学方法、微观形态学方法进行鉴定，则不能保证鉴定意见的科学性。在被告人林德某非法收购野生动物制品案件中，鉴定人员仅适用宏观微观形态学方法对案涉象牙物种进行鉴定，其表述为“检材1、检材2具有如下共同特征：质地结实，内质呈乳白色或淡黄色并具油脂光泽，横截面具有象牙所独有的现状结构——施氏线，外施氏角大于115▫”，⁵从而直接认定检材1和检材2属于象牙制品。该鉴定意见明显不具有可靠性，因为鉴定人员作出鉴定的依据不排除人造产品所可能所具备的特征，比如人造的高仿象牙制品（俗称海马玉石）是由鱼骨制成的，⁶其外观和现生象牙及其相似。在前文提到的陈德某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品案件中，之所以出现前面两次鉴定错误鉴定为“象牙”的意见，是因为鉴定人员错误地适用了宏观、微观形态学的鉴定方法；而第三次的鉴定，由云南森特林业司法鉴定中心适用生物化学法鉴定出案涉疑似象牙制品属于有机质的非象牙制品，据此检方作出不起诉决定。

所以，在野生动物及其制品的真伪发生争议时，鉴定人员不应当适用宏观、微观形态学方法进行鉴定，而应当适用生物化学、分子生物学的方法进行鉴定，才能确保鉴定意见的可靠性。常用的生物化学法主要是仪器分析法，比如X射线和显微CT。“仪器分析法主要是利用扫描电镜定量分析象牙的无机成分，如非洲象牙所含的主要无机成分是钙（约占36%）和磷（约占18%）”。⁷分子生物学鉴定法主要是运用DNA技术进行的检测。此种鉴定技术不仅可以判定象牙的真伪，还可以判定象牙的大致地理来源——亚洲象或非洲象。即使象牙DNA含量低，提取DNA难度大，但随着DNA技术的发展，特别是PCR扩增技术的发展，分子生物学方法已是普遍的鉴定方法。

（三）鉴定资质

1.鉴定机构的资质

在司法实践中，对鉴定机构的资质争议主要表现为鉴定机构是否必须属于经过司法登记的鉴定机构，没有经过司法登记的鉴定机构是否具有物种鉴定资质。比如在上诉人蓝日某走私珍贵动物制品一案中，⁸上诉人上诉称“鉴定机构（华南野生动物物种鉴定中心）未经司法行政机关审核登记，没有资质，鉴定结论模糊”，不应当作为定案根据。但二审法院却认为，涉案鉴定事项不属于“鉴定人及鉴定机构须实行登记管理制度”的司法鉴定范围，国家林业局野生动植物检测中心和华南野生动物物种鉴定中心及鉴定人员均具有鉴定资质，其依法定程序作出的鉴定结论合法有效。在上诉人史沛某走私珍贵动物制品案件中，⁹上诉人史沛某上诉称，“中华人民共和国濒危物种科学委员会虽具有鉴定职能，但不具有鉴定资质，并非司法鉴定，其权威性有待商榷，该鉴定意见和结论应予排除”。对该上诉理由，二审法院含糊地认为，“依照国家法律规定，检察机关委托专业机构以及具有专业知识的鉴定人员对涉案象牙制品进行检验，所出具的鉴定意见和价格证明合法有效”。笔者认为，野生动物物种鉴定属于物证鉴定，必须由经过司法登记的鉴定机构进行鉴定，否则因为不具有鉴定资质而应当予以排除。

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”前述规定表明，我国对司法鉴定实行法定范围管理制度，只有对列入司法登记管理范围的鉴定事项才实行司法登记管理制度，法定范围以外的鉴定事项不实行司法登记管理制度。那么问题是，野生动物物种鉴定是否属于物证鉴定？答案当然是肯定的。既然物种鉴定属于物证鉴定，则该鉴定必须由经过司法登记的司法鉴定机构进行，否则因不具有鉴定资质而不具有证据能力。前述两个案例中，二审法院混淆了野生动物物种的物证鉴定和野生动物制品的价值鉴定两个不同概念，将物种物证鉴定混同于野生动物制品的价值鉴定之中，以价值鉴定不属于司法鉴定范围为由，一并否定了物种鉴定的法定性，显然是错误的。

野生动物的物种鉴定机构不但应具有司法鉴定资质，而且必须具备相应的鉴定条件。根据《鉴定规范》的规定，鉴定机构应当具备如下鉴定条件：一是实验室区域设置条件。实验室区域设置必须符合“实验室基本要求”“基本区域设置”和“其他区域设置”的条件要求，其中基本区域设置必须符合：宏观形态学检验、微观形态学检验、生物化学检验和分子生物学检验应分别设置检验区域；微观形态学检验室和生物化学检验室应分别设置样品制备和检验两个基本区域；分子生物学的DNA检验室应设置DNA提取、PCR反应、PCR产物检验三个基本区域。在实践中我们发现，不少鉴定机构运用微观形态学方法进行鉴定时，其并没有相应的样品制备；没有样品制备，如何能够完成微观形态鉴别呢？二是仪器和试剂条件的要求。三是岗位设置及管理条件的要求，其中岗位设置应设置技术主管、检验员和技术员三种。

2.鉴定人员的资质

鉴定人员的资质要求除应具备基本资质条件后，还应当符合野生动物物种鉴定的专业要求。

（1）基本要求。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”那么，物种鉴定人员必须具备前述三种资质条件之一，才具备基本的鉴定资质。

（2）专业要求。根据《鉴定规范》的规定，物种鉴定人员的具体要求是：第一，技术主管，应当具备博士学位或者具有副高职以上专业技术职称，相关专业，五年以上野生动物物证鉴定相关经验，了解野生动物物证鉴定领域的前沿技术；第二，检验员，应具备中级以上专业技术职称，相关专业，并接受过至少4个月的野生动物物证鉴定培训，或相关实验室工作一年以上，并通过资格测试；第三，技术员，应具备本科以上学历，相关专业，具有6个月以上相关技术培训的经历。除此之外，鉴定人员还应当接受公开测试和盲测。形态学检验人员应每四年参加两次公开测试，其中一次应由外部提供；DNA检验人员应每三年参加两次公开测试，其中一次应由外部提供；检验人员每年应当进行一次盲测。

在实践中，具有野生动物物种鉴定资格的鉴定人员是相当匮乏的，多数持有的仅是“林业物证”鉴定执业资格，但却参与动物物种鉴定，显然不具备鉴定资格。比如在前文提到的林德某非法收购野生动物制品案件中，鉴定人员持有的仅是“林业物证鉴定”资格。

（未完待续：二、象牙的价值鉴定；三、象牙的重量鉴定；四、整根象牙的认定）

  注释和参考文献  

1.陈彦琳、宋经纬：《国家行动！中国海关破获特大象牙走私案，缴获象牙7.48吨》，载《现代快报》2019年4月16日。

2.刘红霞：《8.8吨！中新联手破获特大象牙走私案》，载《新华网》2019年7月23日。

3.详见仙游县人民检察院仙检林刑不诉（2014）1002号不起诉决定书。

4.详见福建闽林司法鉴定中心闽林鉴字【2017】第218号《关于一批动物制品物种等问题的鉴定意见书》。

5.详见福建闽林司法鉴定中心闽林鉴字【2017】第218号《关于一批动物制品物种等问题的鉴定意见书》。

6.邱云亮：《X射线显微CT在象牙与仿制品鉴定中的应用》，载《森林公安》2015年第3期。

7.黄群：《象牙制品鉴定的方法和所涉及的法律诉讼研究》，载《辽宁警专学报》2008年第2期。

8.详见辽宁省高级人民法院（2017）辽刑终104号刑事裁定书。

9.详见北京市高级人民法院（2019）京刑终79号刑事裁定书。

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