【壶兰论坛】行政处罚与刑事处罚的竞合——以刑期折抵为视角 作者：林松敏     时间：2019-10-29    来源：壶兰律所

一、前言

行政处罚和刑事处罚都是违法行为人依法承担法律责任的方式，但是两者又是性质不同的制裁方式。在我国的公法责任体系中，行政处罚和刑事处罚是最基本、最重要的组成部分，行政处罚和刑事处罚，都是国家对违反者进行的制裁措施，二者既有联系又有区别，由于我国立法和实践中存在着诸多问题，导致行政处罚与刑事处罚之间会产生竞合的问题。理清两者关系的前提是行政违法与刑事违法的界限划分，对于某一违法行为而言，选择何种制裁方式是由违法的严重性、行为的危害性程度来决定的，处理行政处罚与刑事处罚两者竞合关系的核心在于对同一行为能否双重适用的问题。本文试图从刑期折抵的角度来研究行政处罚与刑事处罚的竞合，以及实践中在两者出现时又应如何适用。

二、法律对行政处罚和刑事处罚的相关规定及发生竞合时如何处理的理论观点

行政处罚是行政机关或者其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规、尚未构成犯罪的相对人给予的制裁。我国法律规定的行政处罚的强制措施主要有：劳动教养、行政拘留和行政强制隔离三种。

刑事处罚简称刑罚，是指立法机关在《刑法》中规定的由人民法院依法适用于刑事违法行为人的、剥夺或限制其权益的刑事制裁。我国法律规定的刑事处罚措施主要有：刑事拘留、逮捕、留置盘问以及实际限制人身自由的监视居住，还有 《刑法》规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓、死刑等。

行政处罚和刑事处罚做为行政违法行为或犯罪行为的法律责任承担方式，两者在实践当中往往存在着竞合现象，因为在现实生活中，同一行为往往有可能既属于行政违法又构成刑事违法。行政违法与刑事违法的界限有时难以分清，导致在责任追究上可能对于某一行为既处以行政处罚，又施以刑事处罚制裁。在处理顺序上，当两者存在竞合时，何者优先，往往难以判断，行政处罚能否折抵刑期也存在着不同的观点。归纳起来，在行政处罚与刑事处罚竞合的时候，目前适用的原则主要有以下三种主张：

第一，替代主义。该主张认为只能在行政处罚和刑事处罚中选择一种，而不能并用。就是说，当同一违法行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应从两种责任中选择一种，否则不符合处罚的经济原则，也可能导致不适当的、牺牲个人的权利，同时也有悖于《刑法》的谦抑性、正义性及“罪刑法定”原则。主张替代主义者认为应当按照法律责任、重法吸收轻法的原则，选择刑事处罚。但是也有人主张应根据“从轻原则”及“有利于当事人”的原则来选择行政处罚。

第二，附条件并科。这种主张认为行政处罚与刑事处罚在竞合的时候可以并科。但是不管是行政处罚还是刑事处罚，其中的任何一个执行后，另外一个就没必要再执行，可以免除。这种主张实际上就把是否执行另一个处罚的裁量权交给了相应的执法机关，但是这种主张在实践当中实施起来往往比较困难。因为根据我国法律的规定，行政机关在适用行政处罚后，行政机关本身并无权力决定能否再适用刑事处罚，同样的，假如人民法院在适用刑事处罚后，也只能由行政机关再来决定是否实施行政处罚，人民法院并没有权力也不能越俎代庖来决定实施行政处罚。

第三，合并适用。这种主张认为既要适用刑事处罚又要适用行政处罚。理由有二条：1､构成行政处罚的行为，如果该行为不但是严重违反行政法律规范的行为，而且如果同时是构成违法犯罪的行为，这种行为违法的双重性决定了他承担责任和处罚的双重性。既要追究其刑事责任给予刑事处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面地追究犯罪分子的法律责任，有效地打击和预防犯罪。2､行政处罚与刑事处罚是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异决定了两者的适用既不能遵循“一事不再理”的原则，也不能按“重法吸收轻法”的吸收原则，因为这两个原则都是针对同一性质的法律责任而言的，同时，这两种责任在形式和功能上的差异性又决定了两者的合并适用可以弥补各自的不足，以消除犯罪危害的全部后果。【1】纵观上述观点，笔者认为当一个行为既触犯了行政法规范，又构成违法犯罪，如果该行为是属于同一性质的，则根据对同一行为不能进行重复评价的法律原则，行政处罚和刑事处罚应当不能同时适用。出于最基本的法律的“公平、正义”要求，我们应当也必须在司法过程中严格适用对同一性质的行为不能进行双重的评价这一基本原则，否则，构成违法，也对当事人的正当、合法的权益会造成不可弥补的损害。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：”对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。”仔细分析这条法律规定，可以看出这条规定的本义在于禁止对涉案的当事人的同一违法行为给予两次以上的行政处罚，但是这个“一事不再罚”的原则是否可以扩展适用到刑事处罚与行政处罚之间，现行的法律并没有明文规定，他与我们前面论述的“禁止对同一性质的行为进行双重评价“是相互包容或是相互冲突呢？《中华人民共和国刑法》第五条：”刑罚的轻重应当以犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任相适应“的规定，已经暗含了不得对当事人任意处罚的”罪刑法定“原则。这种原则与”一事不再罚“原则所体现的精神并无二致。笔者认为”一事不再罚“原则和”同一性质的行为不能进行双重评价“之间是没有冲突的，但也并不是相互包容的关系。这两个原则的陈述虽然不同，但其实这两个原则应当不仅适用于行政处罚领域，也适用于刑事处罚领域，而且适用在这两个领域，其实都是为了贯彻具有《宪法》位阶的比例原则（或者说禁止过度原则），以防止国家对公民违法行为的制裁超出必要的范围。因为，“一事不再罚”原则的本意其实在于禁止国家对于公民的同一个违法行为以相同或者类似之措施多次地处罚。【2】有鉴于此，在行政处罚和刑事处罚有竞合的时候，我们应当适用以上两个原则，对违反行政秩序并构成犯罪的行为在优先适用《刑法》后，不得再以相同或者类似的行政处罚措施加以制裁。

刑罚的种类除了前面所述的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等五种主刑外，还有罚金、没收、剥夺政治权利、驱逐出境等四种附加刑。相对而言，行政处罚的种类更多，除了我们前面述及的劳动教养、行政拘留和行政强制隔离三种，还包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。其中，刑罚与行政处罚两者之间有些处罚手段具有相同或者类似的功能，如罚金与罚款、拘役、有期徒刑与行政拘留等。对于两者具有相同或者类似功能的处罚手段，按照“重罚吸收轻罚”的原则处理，不会影响到行政目的的达成，应无不妥之处。但是，由于刑罚处罚缺乏与责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚相同或者类似的制裁手段，因而，从功能上说，刑罚并不能完全吸收行政处罚，在这种情况下，若全然排除并处行政处罚的可能，将会有碍于行政目的的达成。基于这种考虑，对违反行政秩序并构成犯罪的行为，在仅判处刑罚尚不足以达到制裁目的时，对刑罚不能达到相同或者类似功能的行政处罚手段，应允许依法并处。但这种依法并处与“一事不再罚”的原则并不矛盾。

根据上述分析，刑罚与行政处罚的本质相同，对同一个违法事实，既然刑罚较行政处罚更为严厉，按“重罚吸收轻罚”的原则，原则上应当只适用刑罚，以免违反“一事不再罚”原则，构成对公民自由和权利的过分限制或者剥夺。但是，由于刑罚制裁手段的局限性，若绝对贯彻“刑罚吸收行政处罚”的原则，将会有碍行政目的之达成。综上所述，笔者认为在刑罚与行政处罚竞合时，固然要依法判处刑罚，但在单纯判处刑罚并不足以达到制裁目的时，应当允许依法并处刑罚不能达到相同或者类似功能的行政处罚手段。也就是说，关于刑罚与行政处罚竞合时适用，应当以吸收主义为原则，以并处主义为例外。【3】《行政处罚法》第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”第2款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这些规定反映了行政处罚与刑事处罚在同一案件中不能同时适用的精神。也许会有观点认为，正是“行政拘留”、“罚款”等行政处罚在有效成立的前提下，才能够在刑事处罚中予以“折抵相应刑期”和“折抵相应罚金”，否则，那就是要先对“行政拘留”、“罚款”进行撤销了。可是我们必须注意到的是，这里实行“折抵”的事实基础是“已经给予当事人行政拘留的”和“已经给予当事人罚款的”，所强调的是“已经”形成拘留和罚款的客观事实。也就是说，这只是一种结果处理方面的规定，与行政处罚是否合法有效无必然联系。在这里，立法者所着重解决的是如何保障违法（犯罪）行为人不重复承担行政处罚与刑事处罚两种“公法”责任，防止“一事不再理”这一基本原理的底线不被违反的问题。它恰恰证明了行政处罚与刑事处罚不能在同一案件中同时适用的立法精神。

三、从刑期折抵的角度看行政处罚和刑事处罚的竞合

在司法实践中，折抵刑期错误的事情时有发生，造成折抵刑期错误的原因各异，最主要的原因还是在于前面述及的行政处罚和刑事处罚的竞合关系的存在。笔者坚持认为只要被告人被判处刑罚的犯罪行为和被采取剥夺或限制人身自由系同一行为，被限制了人身自由期间即可折抵刑期。为了有效减少刑期计算错误，实践中，我们应重点把握以下三类可以折抵刑期的强制措施，以切实减少刑期计算错误的问题。

1.行政强制措施

行政强制措施，是行政机关对违反行政法律法规的行为人采取的限制其人身自由的行政处理方式。目前，我国主要的行政强制措施很多，但应折抵刑期的并不多，主要有劳动教养、行政拘留和行政强制隔离这三种。

（1)劳动教养。被劳动教养的人，人身自由实际已被限制。如果行为人因为同一行为被刑事处罚，应折抵刑期。其依据是《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》：如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应当以劳动教养一日折抵有期徒刑或者拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。

（2)行政拘留。拘留期限为一日以上，十五日以下。其执行在公安机关的行政拘留所进行，行政拘留完全剥夺了行为人的人身自由。笔者查到早在1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中就曾明确规定，被拘留的行为又被判处刑罚的，其被拘留的日期应予以折抵刑期。这与前述《行政处罚法》第28条的规定是一致的。关于人民检察院或被害人对因违警行为而受过行政拘留处分的人又向人民法院提起公诉或自诉的，如果被告人的行为构成犯罪，应予处刑的，法院应予受理。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为是同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期，如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。

（3)强制隔离。强制隔离是各级人民政府为了有效控制传染病疫情蔓延，切断传播途径，对于受到扩散污染的人员和场所，采取的强制隔离措施。我国的《传染病防治法》对此有详尽的规定。国务院发布的《突发公共卫生事件应急条例》也作出了相应规定。拒绝隔离可能涉嫌引起传染病传播方面的刑事犯罪，这种隔离实际上限制或剥夺了行为人的人身自由。对被行政强制隔离的人，如隔离的原因行为被确定为犯罪，其被隔离期间应折抵刑期。根据是最高人民法院研究室《关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复》：被告人，在被逮捕前被隔离审查期间，事实上完全限制了人身自由。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即应予折抵刑期。因此，涉嫌犯罪被强制隔离期间应折抵刑期。

2.司法强制措施

司法强制措施主要是指人民法院采取的强制措施，是比较特殊、专门的一种强制措施。司法拘留是人民法院对妨害诉讼的违法行为人，在一定期限内限制其人身自由的一种强制措施。它是最严厉的排除妨害诉讼的强制措施，适用于妨害诉讼情节严重的违法行为人。民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法都规定了可以采取司法拘留措施的情形。

关于司法拘留折抵刑期，最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》作了明确的规定，该解释规定，对拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”的人以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。人民法院在执行判决、裁定过程中，可以对行为人先司法拘留，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。

3.刑事强制措施

刑事强制措施，对于刑事诉讼法规定的几种措施中因刑事拘留、逮捕而被剥夺人身自由的，一般容易掌握，但对于留置盘问、实际限制人身自由的监视居住和撤销缓刑、假释前实际限制人身自由的时间，也认识不一。

（1)留置盘问。留置盘问权是警察法第九条赋予公安机关及其人员对有违法犯罪嫌疑的人员所采取的准强制措施，具有暂性、过渡性的特点。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在24小时之内，在特殊情况下不超过48小时期间作出决定。该规定表明，留置盘问已被纳入刑事诉讼当中。在实践中，对犯罪嫌疑人留置审查期间，犯罪嫌疑人是完全失去人身自由的。可见，留置盘问是对被留置盘问人人身自由的限制，根据最高人民法院司法解释中确立的刑期折抵精神，留置盘问期间应依法予以折抵刑期。

（2)实际上限制人身自由的监视居住。监视居住是司法机关为保证刑事诉讼顺利进行，依法将犯罪嫌疑人、被告人活动区域予以限制，并加以监视的一种强制措施。监视居住的手段是将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域适当限制。在实践中，有的执法部门将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所，地点往往选择在便于控制的地方，如招待所、宾馆等场所，完全与外界隔离，成为变相监禁。像这种情形，被告人、犯罪嫌疑人在监视居住期间，完全失去人身自由，应当折抵刑期。这也是于法有据的，1984年12月18日最高人民法院《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》中已明确指出：如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间即可予以折抵刑期。

（3)撤销缓刑、假释前实际限制人身自由的时间。撤销缓刑、假释是指罪犯在缓刑、假释考验期间犯新罪或发现漏罪或严重违反规定的，被依法撤销缓刑、假释后，按照刑法第七十条、第七十一条、第七十七条、第八十六条的规定，重新计算或执行原判刑期的刑罚制度。关于撤销缓刑、假释时罪犯在此前羁押的时间能否折抵刑期的问题，最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定：根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。同理，撤销假释前羁押的时间应当折抵刑期。

四、实践中存在的问题

笔者曾经办过这样的一个案件，被告人林某某酒后无证驾驶超标电动车载女友，后发生单方交通事故，造成乘坐在后方的女友重伤晕迷不醒，自己也脸部受伤。后被告人林某某因酒后驾驶无证的超标电动车被公安机关行政处罚行政拘留十五日，又因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留。在一审庭审过程中，公诉机关在认定事实方面没有把该行政拘留的情况写明，虽然卷宗材料中附有公安机关的行政处罚决定书，但是，一审法院判决的时候没有将这十五天的行政拘留时间予以折抵刑期，被告人不服一审判决，向中院提起上诉，上诉法院不开庭审理，最终维持原判，在二审终审判决书送达被告人后，驻看守所的检察室收到被告人提出的异议，向二审法院提出再审申请，认为该行政处罚对被告人行政拘留十五天应当折抵刑期。最终二审法院通过审判监督程序纠正了这一错误，对被告人的这十五天行政处罚时间予以折抵刑期。

笔者检查和梳理了法院审理的近期2个真实案例，也都对行政拘留的期间给予折抵刑期【4】。笔者又通过网络搜寻到陕西省铜川市中级人民法院（2017)陕02刑终14号刘某某非法持有毒品一案二审刑事裁定书。该案中，铜川市印台区人民检察院提起抗诉意见认为，原审判决将刘某某行政拘留和强制戒毒的羁押期间折抵了刑期，刑期计算错误，适用法律错误。理由如下：刑期折抵体现的是刑罚公正，人权保障，防止“一事二罚”，为严格、规范适用该制度，我国《刑法》和《行政处罚法》均有相关规定，另根据1988年2月23日是最高人民法院研究室《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》，行政拘留折抵刑期的前提是“系同一行为”，同一行为“既可以判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为，后又作为犯罪事实的全部或一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予以折抵刑期”，本案中，被告人刘某某被行政拘留和强制戒互的吸毒行为与刑事立案的非法持有毒品、非法持有枪支的行为并非同一行为，其吸毒行为也未在判决中“作为犯罪事实的全部或一部分加以认定”，仅以“被告人刘某某于2015年9月13日被抓获后，公安机关对该案连续侦查”为由，以1988年《电话答复》予以折抵刑期于法无据，刑期计算错误，适用法律不当，判决确有错误。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，故依法提出抗诉，请依法判处。铜川市中级人民法院认为，原审被告人刘某某非法持有数量较大的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。对于铜川市印台区人民检察院提出原审判决将刘某某行政拘留和强制戒毒的羁押期间折抵了刑期，刑期计算错误，适用法律错误的抗诉，经查，2015年9月13日，公安机关根据情报线索将涉嫌吸毒的刘某某抓获，并在其住处查获疑似毒品2包。当日，公安机关即以吸毒为由对刘某某行政拘留，并作出行政拘留15日的处罚决定。同时，公安机关对查获的疑似毒品展开刑事侦查。2015年9月23日又决定对刘某某强制隔离戒毒二年，直至2015年9月29日对刘某某非法持有毒品案决定立案，2015年10月29日被逮捕。由此可见，刘某某非法持有毒品的犯罪行为与吸毒行为具有牵连性，应系同一行为，其被行政拘留和强制戒毒的日期，应予折抵刑期。故对印台区人民检察院的抗诉意见铜川市中级人民法院不予支持。

因此，通过实践中这几个案例，可以看出，在现实生活中我们对行政处罚和刑事处罚的衔接及产生竞合的情况，司法机关在处理的时候，标准不够清晰、裁判的尺度不够统一，行政拘留能否折抵刑期，各地检察院和法院的观点也不尽相同，这与我们前面述及的行政处罚和刑事处罚的竞合关系的原因、理论争议、相关法律规定的不一致、立法上的缺陷及不完善都有关系，我们迫切需要国家立法部门采取切实的措施来解决以上问题。

五、结语

应当说多数行政违法行为在处罚问题上不存在刑期的折抵问题。《行政处罚法》规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在一定的特定条件下才会发生的，这一特定条件是：首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给以处罚；第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑法而认为只触犯了行政法律规范，因而对违法行为依照行政法律规范给以了行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑法，司法机关需要给以刑事处罚；第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。只有以上的几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。行政处罚法规定行政处罚在一定情况下可以折抵刑期，是从保护当事人的角度出发作出的规定，同时也是为了解决行政处罚和刑罚在实施中存在的问题。实践中，由于实施行政处罚和刑罚的主体不同，因而在对一个违法行为是否构成犯罪的认定问题上，可能会有差异。例如：一违法行为，行政机关先发现，并认为该行为违法，作出了行政处罚决定。而司法机关了解到了有关情况，认为这一违法行为已经构成犯罪，要对违法者施以刑罚，在这种情况下，行为人就可能同时受到两个处罚。实践中，存在对违法行为先于刑事处罚而进行了行政处罚的情况较多，从保护当事人的角度出发，行政处罚法对这种处罚的执行作出了规定，即如果行政机关对一违法行为先于司法机关作出了行政拘留或罚款处罚，司法机关在这之后又必须对同一行为处以有期徒刑、拘役或者罚金的，应当依法相折抵。即行政拘留的天数可以折抵有期徒刑或者拘役的刑期。

  注释和参考文献 

1、周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚的适用衔接》，《法律科学》1997年第2期，第88页。

2､翁岳生：行政法（下册）【M】，中国法制出版社2002年版，第842页。

3､翁岳生：行政法（下册）【M】，中国法制出版社2002年版，第843页-第844页。

4､（2014)江刑初字第139号柳江县人民法院韦某某交通肇事案刑事附带民事判决书。

（2017)浙0122刑初189号桐庐县人民法院申屠某某交通肇事罪一审刑事判决书。

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