（一）讯问地点法定化的立法演变

按照正当程序要求，讯问犯罪嫌疑人的时间和地点都是法定的，必须在法定 的时限内和法定的地点进行讯问，否则，该讯问因为违背正当程序而被宣告违法或无效。我国自1979年《刑事诉讼法》施行以来，相关刑事诉讼法律规范就讯问地点的法定性均作了规定，体现了曲折的演变进程。

1979年《刑事诉讼法》第63条规定：“对于不需要逮捕、拘留的被告人，可以传唤到指定的地点或者到他的住处、所在单位进行讯问，但是应当出示人民检察院、公安机关的证明文件。”该条款规定了在拘留之前的讯问地点有被指定地点或者被告人住处、所在单位三个法定地点。

1987年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条规定：“对于被告人，经派出所所长或者相当于这一级以上的公安保卫部门负责人批准，可以用《传唤证》或者口头传唤他到派出所或者其他适当地点进行讯问。”¹该规定显然对1979年《刑事诉讼法》所确立的讯问地点规则作了扩大化的解释，使得讯问地点空泛化。

1991年《看守所条例实施办法》第23条规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室进行。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提解人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。”该条款首次确立了看守所讯问规则——不得提解讯问，除非存在法定例外情形，即为了辨认罪犯、罪证或者起赃需要。

1996年《刑事诉讼法》第92条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”相对于1979年《刑事诉讼法》的规定，此处的讯问地点有所限缩，一是将指定地点缩小在市、县内的指定地点；二是不再将被告人所在单位作为法定讯问地点，主要出于保护犯罪嫌疑人隐私权的考虑。

1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”该规定相对于1991年《看守所条例实施办法》的规定是一种退步，即破坏了1991年《看守所条例实施办法》所确立的提解讯问规则，将提解讯问规则的两种例外情形扩大化为“无例外情形”——可以将犯罪嫌疑人提解到公安机关办案场所讯问。公安部的扩大化解释是基于办案方便和保护自身诉讼利益的需要，在对讯问地点解释时总是作出“合界”的解释²——将讯问地点法定性模糊化。1998年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第139条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。”最高人民检察院的前述规定体现了“维界”的司法解释话语权，基本维持了之前所确立的看守所讯问规则，不分界、不合界。

2010年5月份公安部颁布的《关于规范和加强看守所管理确保在押人员身体健康的通知》第3条规定：“办案机关因侦查工作需要提解在押人员出所辨认、起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院主要领导的书面批示，批示中必须明确标注‘辨认罪犯、罪证’或者‘起赃’这一法定原因，同时凭加盖看守所公章或者提讯专用章的《提讯证》，由两名以上办案人员提解。对不符合上述条件的，看守所应当拒绝提出在押人员。在押人员被提解出所期间，由提解的办案机关负责其安全和健康。”2010年7月份公安部颁布的《看守所执法细则》2-03-5条重申了前述规定，还强调“提讯应当在看守所讯问室进行”。该等条款坚持并重申了1991年《看守所条例实施办法》所确立的看守讯问规则。

 2012年《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”前述条款第一次在法律层面确立看守所讯问规则，在法律规范体系上结束了公安部、最高检察院关于看守所讯问规则空乏化的解释。

为了与2012年《刑事诉讼法》相接应，最高人民检察院和公安部相继出台了相关规范性文件。2012年最高人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》第196条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所后，检察人员对其进行讯问，应当填写提讯、提解证，在看守所讯问室进行。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物的，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由二名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。”最高检察院的前述规定虽然强调了看守所讯问规则，但仍对提解讯问作了例外性规定，也即只有在辨认或者追缴财物时才可以提押，否则不得提押。2012年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第152条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所讯问室内进行。”第193条规定：“公安机关对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县的指定地点或者到他的住处进行讯问。”公安部的前述规定不但结束看守所讯问规则空乏化的站位解释，还“分界”性、旗帜鲜明地作出了“去例外”的规定，即不再规定可以提解讯问的两种例外情形，讯问地点法定性与讯问地点规则化逐渐成型。

2013年中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》第1条规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须在现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”同年最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”至此，最高法院终于完成了从程序角度对非法供述范围的进一步扩张，³将违反讯问地点规则的供述作为非法证据予以规制，即对于在非法定场所讯问并取得的供述，如果不能证明取证合法性的，可直接推定该供述属于非法言词证据，应当予以排除。“这实质上设定了两种法律拟制情形，只要在客观上未按照规定在办案场所讯问或者进行全程录音录像，就相当于强迫被告人作出了不利于自己的供述，则在此种情况下取得的供述视为非法取得供述而加以排除”。⁴然而，最高法院的前述规定却引起了公安部和最高检察院的强烈反应。时任最高检察院副检察长的朱孝清认为，对于非法言词证据还是应当回到最高法院和最高检察院对《刑事诉讼法》的解释中去，只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述时，获取的供述才应予排除；在规定的办案场所以外讯问和未依法对讯问进行全程录音录像的行为属于违法，但所取得的供述依法不在排除之列。⁵公安系统的反应也认为，对供述程序的拟制性要求也是一种扩大化解释，应该仅仅作为相对排除的对象，允许侦查机关合理解释，而不是绝对排除。

在这样一轮解释话语权的博弈下，最高人民法院选择了妥协，《严格排除非法证据规定》第7条的规定就是妥协的结果，主要表现为两个方面：一是将法定提解原因改成“客观原因”。所谓法定押解原因就是法律规范明确规定的可以将犯罪嫌疑人押解出看守所进行讯问的两种情形，即起赃或辨认，除此以外不得押解讯问。但是《严格排除非法证据规定》却将之修改为“客观原因”——一种外延相当宽泛的主观借口，所谓的客观原因往往成为侦查机关进行解释的主观理由。显然，提解讯问由例外情形变成常态化规则。二是将排除规则由非法证据排除规则弱化为瑕疵证据排除规则，允许控方进行合理解释，在无法作出合理解释的情况下，才决定是否以瑕疵证据排除规则予以排除。

（二）讯问地点法定化的具体内容

结合刑事诉讼法及相关规范性文件的规定，讯问犯罪嫌疑人、被告人的法定地点包括：看守所，犯罪嫌疑人、被告人所在市、县内的指定地点，办案单位的办案场所，犯罪嫌疑人、被告人的住处以及现场。对于“现场讯问”，只有 2014年公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像的工作规定》第4条第2款作了相应规定，即“前款规定‘讯问’，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。”对于“指定的地点”，实务中的理解和操作不统一，甚至有人认为宾馆、酒店等都可以作为指定的地点进行讯问。根据立法者的解释，⁶指定地点是指“犯罪嫌疑人在被讯问时工作生活所在的市、县的公安局、公安派出所、基层组织及其所在单位”。笔者赞同将犯罪嫌疑人在被讯问时工作生活所在的市、县的公安局、公安派出所、基层组织作为“指定地点”，但不认同将犯罪嫌疑人所在单位作为“指定地点”。1979年《刑事诉讼法》第63条规定了讯问不需要拘留、逮捕的被告人可以在其所在单位进行，但1996年《刑事诉讼法》对该条款进行了修正，修正内容体现为两个方面：一是指定的地点限缩化，限缩在犯罪嫌疑人所在的“市、县内的指定地点”；二是犯罪嫌疑人所在的单位不再作为法定讯问地点。刑事诉讼法之所以不再将犯罪嫌疑人所在单位作为讯问法定地点，是贯彻“疑罪从无原则”的一个具体表现，也是保护犯罪嫌疑人人权的一个具体措施。在犯罪嫌疑人被人民法院判决有罪之前，犯罪嫌疑人是无罪的，如果在犯罪嫌疑人所在单位讯问，则已经在其工作范围内宣布其是有罪的，违背了“无罪推定原则”。如果继续将“指定的地点”作扩大化理解，将犯罪嫌疑人所在单位作为法定讯问地点，则违背1996年《刑事诉讼法》修改的基本精神。所以，“指定的地点”必然不包括犯罪嫌疑人所在单位。

另外，指定的地点也不应当包括宾馆、酒店等公共场所。如果将“指定的地点”扩大至酒店、宾馆等公共服务场所，本身是将“指定的地点”作无限扩大化理解，那么，所谓的“指定的地点”其实就是任何地点，显然这种理解违背了刑事诉讼法的基本程序保障规则。笔者认为，所谓的“指定的地点”应当是与执法机关办案场所有关且能够保护犯罪嫌疑人基本人权的地点，这种地点起码能够提供两个程序保障：一是保障讯问时能够得到有效的监督；二是讯问时保障犯罪嫌疑人的合法权益。这是正确把握“指定的地点”的两个基本出发点。公安部的相关规范性文件支持了笔者的前述观点。2009年公安部颁布的《公安执法细则》13-02条规定，“讯问不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，应当在其所在市、县公安机关的办案场所进行，不得在办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所进行；对于患有严重疾病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以到犯罪嫌疑人的住处进行。”

不但如此，“指定的地点”必须是执法机关的办案场所，而不是办公场所。公安部在2009年颁布的《关于加强办案安全防范工作防止涉案人员非正常死亡的通知》中首次提出办案区与办公区相分离的规范建设要求。2010年10月份公布的《公安机关执法办案场所设置规范》第2条规定，“公安机关及其派出所应当将接待群众、内部办公、办案和生活区域实行分区设置和管理”；第8条规定，“办案区主要用于讯问、询问、辨认违法犯罪嫌疑人，以及对违法犯罪嫌疑人进行安全检查和信息采集等”；第10条规定，“办案区的设置应当符合安全、保密的要求，并与其它功能区实行物理隔离。侯问室、讯问室、违法犯罪嫌疑人信息采集室，以及供违法犯罪嫌疑人使用的卫生间不得设置在二楼或者二楼以上”；第14条规定，“讯问室应当安装用于对讯问犯罪嫌疑人的过程进行同步录音录像的设备。”在紧接着颁布的《公安执法细则》重申了前述规定。

对于监察机关留置场所，《监察法》第22条规定，“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法批准，可以将其留置在特定场所……”，但对于特定场所，以及如何“依照国家有关规定执行”，目前并没有具体的规定。立法者在《监察法》草案公布后解释称，“从试点情况看，这个特定场所既有公安机关管理的看守所专门设置的场所，也有纪检监察机关原有办案场所”，具体是什么样的场所,有待“作出进一步规定”。⁷但从目前实践中，属于监察委调查的刑事案件，均在原有纪检监察机关的办案场所进行，因此，该地点可视为“讯问”的法定地点。

（一）个件化排除规则的确立与演变

所谓非法证据的“个件化”排除规则，是相对于“整体情况评价规则”或“衡评理论”而言的一种非法证据排除规则，即指对某一言词证据是否属于非法证据的评判，不需要裁判者通过结合自身的学历、阅历、经验、出身背景、身体状况等综合因素来评价，而是通过法律规定的某个具体要素标准直接作出判断。比如，若供述笔录存在讯问地点不合法、讯问时限不合法、讯问过程没有同步录音录像等情形，裁判者就可以仅凭其中任何一种违背讯问规则的“要素”作出其属于非法证据的判断。讯问地点法定性是“个件化”排除规则的基础与典型代表，相对于其他“个件化”排除规则的对象，该规则确立的时间早，进程长，起伏变化大，其演变轨迹甚至呈抛物线形状：从讯问地点法定化开始到提解讯问原因法定化的高峰期，再到提解讯问原因客观化的趋缓期。以最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款的规定为例，该条款将“个件化”排除规则确立为“非法证据排除规则”，即如果不是在规定的办案场所讯问，且没有依法进行同步录音录像的，或存在其他不能排除以非法方法获得的供述的，该供述视为非法供述，而且非法程度相当于刑讯逼供等非法手段，因此获得的供述依照强制性排除规则予以排除。最高法院在确立“个件化”非法证据排除规则的同时，希望通过会同其他部门起草“非法证据排除细则”将这样一个立法成果以更有效的方式巩固下来，⁸其拟定中的“非法证据排除细则”充分吸收了《意见》中的突破性规定。最高法院在这一轮立法博弈中，因为获得了实证基础的充分性、话语权的正当性和政治合法性的支撑，故而充分担负起推动并完善刑事证据规则的重任，尽管可能明知其突破性的解释不会在其他刑事执法机关之间获得共识，但起码起到在法律职业伦理中注入相关证据意识和在社会上进行有效宣示的效果。就实证基础而言，自2013年4月份浙江张氏叔侄冤案曝光而启动国家赔偿程序后，⁹相继有福清纪委爆炸案被告人吴某龙被宣告无罪释放、¹⁰浙江萧山五青年抢劫案服刑18年后被改判无罪¹¹……这系列重大冤假错案的曝光如同连环炸弹一样撼动着我们的司法体系，鞭笞着我们的职业伦理，叩击着我们的证据规则。司法机关不得不反思冤假错案形成的逻辑基础和制度根源，正如2014年十八届四中全会提到的必须加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。所以，进一步完善并严格执行非法证据排除规则是燃眉之急。就话语正当性而言，检察机关和公安机关在刑讯逼供等非法取证的追问下，大大缩小了其话语空间，也渐失了当时话语的正当性和主动性；虽然这些冤案也冲击着人民法院，但人民法院毕竟不是冤假错案的制造者，舆情寄托于最高法院享有充分的话语权，为最高法院重新掌握话语权提供了机会，最高法院必须就此作出反应，必须以此为契机拔高、推动非法证据排除规则的完善与发展。就政治正当性而言，先是中央政法委就前述重大刑事冤案发声，于2013年8月份出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，就如何坚守防止冤假错案划了底线，其中第一条就将不得提解讯问作为讯问“底线”进行了划定。同年11月12日，中国共产党十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出了“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。这些都为最高法院提供了新的政治空间，为法院进一步推动非法证据排除规则的发展提供了政治的合法性。最高法院的《意见》就是在这样社会背景下出台的。

然而，在中央提出“以审判为中心”的诉讼制度改革后，法院不但没能巩固原有的政治空间，反而主动渐趋收敛。郝铁川教授在《审判中心并非司改终点，最终应实现法院的地位高于公、检两家》，将法院推向关于以审判为中心诉讼制度改革大讨论的风口浪尖，引起了法院的政治地位忧虑。于是，最高法院原副院长沈德咏撰文称“不能把以审判为中心简单地理解为以法院为中心”，¹²再加上大部分学者也支持最高法院的观点，算是平息了“地位”争议的讨论。但是，最高法院在执行以审判为中心诉讼制度改革时，不得不保持清醒认识，避免政治空间的诟病。相反，最高人民检察院在新近的一轮立法博弈中，却再次扮演“分界”的角色，这是因为最高检察院在纠正重大冤假错案中也扮演了积极纠正的角色，有不少重大冤假错案是由检察机关提起抗诉而得以纠正的，检察机关因此获得了话语正当性。而且，在新的政治环境下，检察机关必须主动出击寻求新的政治空间。监察法的酝酿，意味着检察机关的主要职能将被剥离，检察机关如何在刑事执法系统中保持应有的政治地位，是检察机关必须考虑的问题。因此，在新一轮立法博弈中，检察机关反而以“退一步进两步”的姿态获得成功。尤其是近期立法的实践再次表明检察机关的这种心态仍在延续。比如，2018年《刑事诉讼法》将检察机关量刑建议司法化入法，在一定程度上分割了部分审判权，被赋予对法院监督的新路径；最高检察院提出“捕诉合一”试点与改革，也是对侦查机关有效监督的一种新途径——避免公诉部门被侦查机关架空。在这种格局下，在制定《严格排除非法证据规定》时，最高法院放弃了之前在《意见》中划定的“底线”，而以最高检察院和公安部划定的底线作为各方的共识。《严格排除非法证据规定》第9条规定，允许侦查人员因为客观原因在法定办案场所以外的地点讯问犯罪嫌疑人，但应当就“客观原因”作出合理的解释。此处规定的“合理解释”就是“可补正规则”的补正措施之一，说明了《严格排除非法证据规定》将讯问地点违法的“个件化”排除规则进行了修正，由“两高三部”共同将原来最高法院确立的“强制性排除规则”修改为“可补正的排除规则”。可以说，个件化排除规则从强制性排除规则向可补正排除规则的演变，是一个证据排除规则“弱化”的过程。

（二）“个件化”排除规则“弱化”的原因

证据规则不是客观存在物，从来没有一成不变的证据规则。在社会学理论上，存在着完美的应然性的证据规则，但这个证据规则是一个漫长的被发现的过程，是立法者根据最大可能满足自然正义和司法需求的需要而不断调整并渐趋完善的过程。证据规则的形成不但受制于证据制度本身的发育程度和发展进程，也受到立法者法律意识、社会管理模式等多方面的制约，甚至受到刑事执法部门利益博弈的牵制，正如陈瑞华教授所言，（证据规则的形成）“几乎变成最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈”。¹³由于多种因素的介入，刑事证据规则变化就显得更加错综复杂。就“个件化”排除规则演变而言，主要原因有下列几种。第一，公检法三家相互妥协的结果。最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，独自突破了原来公检法三家在《排除非法证据规定》中达成的共识，最高检察院和公安部认为该《意见》破坏了原来三家的诉讼利益平衡，引起了最高检察院和公安部的不满，为了重新平衡各方诉讼利益，再次进行司法解释话语权的博弈是必要的，最高法院自然应当降低原先独自拔高的“个件化”排除规则。然而，在《严格排除非法证据规定》这一场域的诉讼利益博弈中，“个件化”排除规则不但被弱化为“瑕疵证据规则”，还跌破了公检法最初关于提解讯问原因法定化的底线，可以说最高法院拔高证据规则的推动变成“进一步退两步”的境地。当然，刑事证据规则的发展过程也是一个螺旋式的上升过程，符合自然正义的证据规则总是在司法市场的强烈需求下不断向应然状态接近。第二，“个件化”排除规则的回落在一定程度上体现了立法的理性。最高法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中将“个件化”排除规则作为“强制性排除规则”进行规制，在理论上强化了证据意识，在立法上宣示了法治成果，体现了理想主义的立法追求；然而在实践中却根本无法落地，与我国刑事司法实践的现状是格格不入的，如果没有适当的理性回落必然导致原有司法实践格局的撕裂。第三，“个件化”排除规则的适当回落，使得我国目前的证据排除规则体系更为协调。其实从理论或者刑事诉讼规范的多数文本看，讯问地点违法的供述仍属于瑕疵证据，应当适用瑕疵证据排除规则或可补正的排除规则予以调整，但最高法院在《防范冤假错案意见》中却以“强制性排除规则”进行调整，显得尤为突兀，使得证据排除规则体系出现失调状态。

（一）“拟制”与“推定”的法律区别

讯问地点不符合法律规定或在讯问过程中没有进行同步录音录像，仅是讯问程序上的“瑕疵”，并不能因此证明侦查人员对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供等非法取证手段，并不能证明该口供是非法证据而应当予以排除，至多只能算是瑕疵证据，运用瑕疵证据规则进行补正或者作出合理解释而赋予其证据能力。但是，最高法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中却规定，如果没有对讯问进行全程录音录像的，以及不能排除以非法方法取得的，该供述应当予以排除，显然，前述规定将讯问地点有“瑕疵”的口供作为非法证据进行规制，适用强制性排除规则进行排除。“程序瑕疵”的证据怎么能够与“实体违法”的证据产生相同的法律后果呢？立法者是通过何种法律或逻辑媒介将两者并轨到同一法律后果管道上呢？对这一问题，陈瑞华教授认为，立法者运用了“拟制”的法律手段将两者并联起来，并将其称为“拟制的非自愿供述”。¹⁴但是，《严格排除非法证据规定》第9条对讯问地点排除规则的规定并不安全等同于前述《意见》的规定，从规范文本的比较法角度看，明显有三个区别：其一，在这样文本下，讯问地点违法的“程序瑕疵”供述是否仍然属于“拟制的非自愿供述”呢？也即，陈瑞华教授针对讯问地点违法的“瑕疵证据”提炼出来的“拟制的非自愿供述”是否仅针对《意见》特定的规范文本而言，还是针对所有讯问地点违法的“瑕疵证据”？笔者认为，从前述对《意见》和《规定》的两个条款文义分析可以看出，其实两者适用了不同的证据排除规则，《意见》适用的是非法证据排除规则，而且是强制性排除规则；而《规定》适用的是瑕疵证据排除规则，是可补正的排除规则，说明了我国立法对讯问地点违法的口供的法律性质在不断地进行调整。那么，在法律性质上，调整后的讯问地点违法的“瑕疵证据”，是否仍然属于“拟制的非自愿供述”显然需要重新考察。笔者认为，从文本逻辑看，该规制模式似乎属于“法律推定”，而不是“拟制”。在重新考察其规制模式之前，有必要厘清拟制与另一相似概念——推定的区别。

所谓拟制，《布莱克法律词典》认为，“是这样一种法律规则，即假定实际是假但并非不可能为真的某事物为真，并且不许反驳。这些拟制是无害的、甚至是有益的，并且是为了实现判决结果的公正而制造”。具体地说，“拟制是有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件T1所作的规定，适用于另一构成要件T2……¹⁵简言之，拟制就是将两个在法律、逻辑上没有任何关联的基础事实，通过法律规范的特别规定，将其中一个基础事实所能产生的法律后果作用于另一个基础事实，使得另一个基础事实也能够产生同样的法律后果。比如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，该条款所规定的“携带凶器抢夺”的事实与抢劫事实两者是没有关联的，按正常法律逻辑理解，“携带凶器抢夺”属于“抢夺”，不是“抢劫”；但刑法通过特别的规定，将抢劫的法律效果作用于“携带凶器抢劫”，使得两者具有同样的法律后果，这其中所谓的法律特别规定，就是“拟制”。所谓的推定，《布莱克法律词典》界定为“认定某一具体事实的法律推论”。具体而言，推定是指根据某一基础事实而可以推断出另一待证事实的演绎推理过程。推定包括事实推定和法律推定，事实推定是逻辑思维过程，是一种形式逻辑；法律推定是一种证明责任和模式，是法律根据举证能力的客观情况而对举证责任的分配及豁免，即在一定情况下，举证方无需举证即可推断其主张成立。比如，最高人民法院颁布的《关于办理盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“行为人实施本解释第1条、第3条第3款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称的‘明知’”，此处“应当认定……”就属于法律推定，豁免了控方就行为人主观上是否具有“明知”的举证责任。通过前述对“拟制”和“推定”的粗略分析，可以看出两者之间的异同之处。两者的共同点是：都存在两个事实，都是为了研究两个事实在终极上的关系。两者的不同点在于：其一，从事实真实性看，拟制的前提是两个命题事实都为真；而推定的两个事实并非都为真。其二，从事实关联性看，拟制的两个事实之间没有法律或者逻辑上的关联，而推定的两个事实必然具有逻辑上的关联。其三，从后果看，拟制解决的是两个真命题的法律后果；而推定解决的是待证事实能否成立问题。

（二）“个件化”排除规则属于推定

当“个件化”排除规则被规制为非法证据排除规则时，也就是最高法院《意见》第8条第2款规定的将讯问地点违法的程序瑕疵证据视为非法证据予以排除时，使得程序瑕疵的证据发生了与非法证据相同的应该被排除的法律后果，符合拟制的法律特征，所以在法律规制模式上属于“拟制”。而当“个件化排除规则”被规制为瑕疵证据排除规则时，也就是《严格排除非法证据规定》第9条将讯问地点违法的程序瑕疵证据作为瑕疵证据，允许“合理解释”，如不能作出合理解释，则视为该瑕疵得不到补救，不排除非法取证可能性，根据证明标准，应当予以排除。此处允许控方进行合理解释，就是分配给控方的举证责任，如果控方无法举证则承当不利法律后果——符合推定的基本特征，属于推定。所以，当瑕疵证据因得不到补正或者合理解释而被排除时，适用的法律推定规则。

（一）“个件化”排除规则的成因

从证据排除规则的整体发展趋势看，对非法证据的评价标准由整体性评价标准向个件化评价标准、由主观性评价标准向客观性评价标准发展。在美国，最早出现自愿性测试简单化的一种规则是“及时传讯”规则。联邦法律很早就有规定要求警察在逮捕犯罪嫌疑人后立即将其带至法官面前。1940年钱伯斯诉佛罗里达州案件中，改革者开始极力主张这些规则被用以最大限度地限缩嫌疑人被警察禁止与外界接触的时间以及减少警察在讯问过程中的滥权行为。1943年的麦克纳布诉美国和1957年的马洛里诉美国案件确立了一项新的证据排除规则——“及时传讯规则”——如果对犯罪嫌疑人在逮捕后至预审前的羁押超过合理期限，则在此期间获得的犯罪嫌疑人的有罪供述不可采信。当然，在美国的“米兰达规则”实施之前，美国法院对被告人自白可采性测试标准仍然为“整体情况”测试，即法官在评估自白是否自愿时，必须将案件中涉及的几乎所有因素都考虑进去，比如，特定犯罪嫌疑人的智力，身体健康状况，情绪特征，年龄，受教育程度，社会阅历，家庭背景和先前的犯罪记录，讯问中的休息情况，饮食情况，是否被剥夺睡眠，连续讯问的时间长度，是否被拒绝会见亲属或者朋友，是否被拒绝获得律师帮助等等。显然，这种评估方式是相当复杂的，被大法官约翰·哈兰认为是“处理自白可采性的精巧、复杂和灵敏的方法”，“这一测试太模糊，太使人困惑，太主观并且要有效掌握起来太浪费时间”，正如雨果·布莱克大法官在米兰达案的口头辩论中所说的，“如果你每次都要根据情况决定自白的可采性……如果本院要对其一个一个地考虑，并且在案件来到我们这里之前，在这个国家里没有哪个法院能够曾经知道这一自白是否可采……这已超出了我们所能做的范围”，“鉴于最高法院未能明确给出‘自愿性’的清晰并具有可预测性的定义，而州法院明显持续利用这一概念的模糊性使合宪性存疑的自白合法化，以及由此给最高法院的工作量带来的负担”，似乎“不可避免”最高法院将寻求一个更好的方法，一个更加具有可操作的方法，来处理自白问题¹⁶——米兰达规则——一个客观化、具体化的自白自愿性的评价规则，一个可以不受“整体情况”评估标准羁绊而可以“一刀切”简单地测试自白自愿性的规则。米兰达规则的诞生，展示了证据排除规则从“整体情况”评估向“个件”评估的发展趋势、从主观评价向客观评价的发展趋势。同样，“及时传讯”也是自愿性测试简单化的一种规则。这种自愿性测试规则的转变，是司法实践发展的产物，是必然的趋势。在不断规范和强化警察讯问规则的立法预设功能调节下，自愿性测试简单化、个件化和客观化，不但有利于为警察提供一个完整、规范的讯问规则，确保讯问过程的合法性和供述的自愿性，也有利于评价自白的自愿性，法官无需陷入“整体情况”评估的复杂体系中而无法自拔，而且往往耗费大量时间却收获甚微。而米兰达规则等简单规则的确立，试图在法官和警察之间达成共识——提供一个可以供警察明确遵守的讯问规则，该规则同时可以供法官明确作出评价。所以，米兰达规则不仅仅是正当程序规则，其背后是证据规则发展到一定程度后法官对证据规则的必然需求，可以说在更大程度是满足司法市场的需求。在大陆法系国家的德国，对程序性瑕疵证据的采信规则适用的是“权衡理论”，而所谓的“权衡”过程其实和美国的“整体情况”评估一样复杂和繁琐，“是一种模棱两可的权衡标准”，“根本无法保障得出一个可预见的一致性结果”。¹⁷

从英美法系和大陆法系证据规则发展的趋势看，证据排除规则的总体发展脉络有两个特征：一是从“整体情况”或“利益权衡”评估向“个件化”评估转变；二是从主观性评价向客观要件性评估转变。正是基于证据排除规则这样的发展趋势，我国的证据排除规则不自觉地形成了“个件化”排除规则。

（二）构建“个件化”排除规则的意义

1.完善我国证据排除规则体系

在我国，虽然非法证据排除规则的诞生起步晚，但是在全面考察英美法系和大陆法系证据排除规则后，根据实际国情和司法市场整合成了一套独具本土气息的证据排除规则，这套证据排除规则不但充分吸纳了“个件化、客观化”的证据排除评价标准，具有一定的前瞻性，而且整体看这套证据排除规则显示出稳步、谦抑的个性，不像美国的证据排除规则在创设之初总是凸显出锋芒毕露的高调的自由主义价值，而后不得不通过某些例外规则予以回落。从我国现有非法证据排除规则看，我国所确立的程序性排除规则或个“件化”排除规则起码有两种情形：一是没有在法定讯问场所进行讯问取得的被告人供述；二是未依法对讯问过程进行全程录音录像所获取的被告人供述。¹⁸陈瑞华教授将此两种非法证据称为“拟制的非自愿供述”。¹⁹拟制的非自愿供述及其规则的形成，标志着我国简单化、个件化、客观化的非法证据排除规则已经形成，充实和完善了我国的证据排除规则体系，也为实务中排除非法证据提供了更简单、更便捷的操作规范，保证了评价和排除非法证据可预见结果的一致性。比如，在陈某昊故意杀人一案中，²⁰二审法院几乎全部运用“个件化排除规则”将涉案的拟制的非自愿供述予以排除：因为讯问地点不合法排除了其中一份有罪供述，因为讯问同步录音录像瑕疵又排除其中一份有罪供述。

 “个件化”排除规则的确立，无疑为我国证据排除规则的总体安排增添了重要的一个环节，为我国今后出台刑事证据规则体系奠定了一个重要的基础。比如，当讯问地点、讯问时同步录音录像被作为“个件化”标准评价证据合法性时，讯问时间及时长也可能成为“个件化” 的评价标准而被证据规则吸纳，对此，已经有不少学者作出这样的呼吁。比如，陈光中教授建议，应当“比照《刑事诉讼法》对非羁押讯问的时间限制，明文规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时”。²¹

 2.发挥了应有的规则功效

“个件化”排除规则不但在结构上完善证据规则体系，而且在证据规则体系的功能价值上还可以起到阶梯式进攻或补充的效力。从非法证据排除规则的运行情况看，“涉及非法证据排除的案件数量较少，确认并加以排除的案件更少”，“即便报道出来的典型案件应属‘沧海一粟’”。²²曾经引起巨大反响的“中国排除非法证据第一案”的章某锡受贿案，最终也在二审中出现了大逆转，“这个大逆转，‘伤’了许多人的心，同时折射出非法证据排除规则在实践中的‘难产’”。²³对于非法证据排除规则的这种尴尬境地，一方面是因为“来自公检法内部的阻力，特别是侦查机关方面的阻力，也有来自外部的阻力”；²⁴另一方面，法官在认定非法证据时确实面临着证据等技术性问题，存疑证据的排除与否往往与发现真相发生冲突，在没有充分证据证明证据系非法取得的情况下，法官不得不选择不排除。而出现证据合法性的审查与认定问题，除了法官在证明责任和证明标准方面存在普遍误区外，其中一个重要的人为因素是不容忽视的——侦查人员对非法取证痕迹的技术消除，使得认定和排除非法证据难度系数陡增。刑讯逼供所留下的痕迹可以被轻易消除，威胁、引起和欺骗取证又几乎没有任何蛛丝马迹，这些作为排除非法证据规则调整的“首要分子”，往往因此逃出程序性制裁的紧箍咒。非法证据排除规则面临着被架空的危险。如果将排除刑讯逼供等暴力型取证的口供作为非法证据排除规则的第一道进攻力量，则该道力量面临着因为非法证据排除规则面临被架空而失效的危险。此时，“个件化”排除规则恰恰起到第二道补充的进攻力量而发挥作用。刑讯逼供等非法取证在犯罪嫌疑人、被告人身上留下的痕迹可能被清除，但在讯问笔录或同步录音录像上却难以确保“白璧无瑕”，只要存在程序上的瑕疵，辩方或者法官可以透过“瑕疵证据规则”，实现非法证据排除规则的落地与效用。从最高法院《刑事诉讼法司法解释》看，最高法院的着眼点和落脚点多在“瑕疵证据”——看得见的被视为轻微违法的证据，然而，就是这些“轻微”违法的证据，却往往起到颠覆性、逆转性的作用。在被纠正的严重刑事错判案件中，再审法官几乎千篇一律从瑕疵证据入手，因为瑕疵证据的不可补正或无法得到合理解释，从而产生对证据真实性的合理怀疑，从而对案件事实存疑，并据此作出无罪判决。这些实证经验告诉我们，“个件化”排除规则在实践中的生命力似乎无法感觉但却无处不在。

3.建立更严厉的威慑和反向监督机制

非法证据排除规则确立之初，其主要目的是威慑警察的违法取证行为。同样，拟制的非自愿供述排除规则也有威慑警察的功能，而且，相对于典型的非自愿供述排除规则的威慑力，拟制的非自愿供述排除规则所具有的威慑能力更为强大。当然，在理论上，这种主张并不具有确定性，因为典型的非自愿供述排除规则也即强制性排除规则，针对的是严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由和生命健康的非法取证行为，其所产生的程序制裁后果应该是最为严厉的。从曝光的一些冤假错案来看，其中违法取证行为相当恶劣，令人发指。比如刘忠林案件中，“公安人员就用削尖的竹签扎他（刘忠林）的指甲缝……公安人员用铁棒子打他，脚趾受伤后一直没有治好，得了骨髓炎，在服刑期间坏死了，只能截肢”。²⁵应该说排除该等非法证据后对警察的威慑是相当强大的，甚至因威慑力造成个别经办警察自杀的不堪后果。然而，事实上，法院直接认定被告人供述系刑讯逼供取得而予以排除的案例几乎微乎其微，就是在被纠正的大量的冤假错案中，再审的无罪判决书几乎没有认定被告人审前供述系刑讯逼供取得的。比如，在刘忠林案件中，刘忠林再审时右脚脚趾已在狱中坏死遭截肢，十个手指的指甲全部被剥落，但再审判决并没有认定刑讯逼供事实。再者从强制性排除规则的证明方式看，有两种证明方式，一种是查证属实，可以确认存在刑讯逼供而形成的非法口供，另一种是不能排除以非法方法获得了有罪供述，法院多数情况下适用的是第二种证明方法进行认证，就是推定侦查人员对被告人进行刑讯逼供取证，但是否实际存在刑讯逼供却因此予以回避。所以，所谓强制性排除规则对警察的威慑其实是非常有限的。更何况，多数情况下，警察为架空强制性排除规则，往往会对刑讯逼供等非法取证行为作了各种适当的技术处理，以致于刑讯逼供等非法取证难以查证。相反，对于“个件化排除规则”，属于程序性排除规则，比如讯问地点法定规则、讯问时全程同步录音录像规则，这是在讯问笔录中可以直接体现的客观事实，是无需控辩双方举证和争辩的事实，侦查人员违法取证往往因此暴露无遗，法官对此也无法回避，必须予以回应和解决。而且规范此类程序性的细节和功能价值是可以事先预定的，是法院和侦查机关达成的共识，是司法机关共同为侦查人员划定的规范取证行为的红线和高压线，如若碰触该红线则立即响起威慑的警钟。实践中，司法人员几乎达成这么一个共识：程序性规范绝对不能触犯，因为程序是物理性的，不存在理解上的争议。如果程序出现问题，责任是明确的，谁也不敢回避，更不敢掩盖。但允许在事实认定和法律适用方面出现异常，因为事实认定和法律适用往往与个人的知识、经验等个体因素息息相关，因此出现的错误可以被法律共同体所容忍。在陈某昊案件中，我们根本无法洞察侦查人员在讯问陈某昊时是否实施了刑讯逼供等非法取证行为，但讯问地点违法等违背程序性保障规则的非法取证行为却暴露无遗，也正是这些被侦查人员忽视的误以为轻微的、细节的“证据瑕疵”却使得该案在二审时剧情逆转，侦查机关因此背上了冤假错案的耻辱碑。