【壶兰论坛】吴国章：合同解除的工程价款结算与认定 ——兼评2013版《建设工程工程量清单计价规范》 作者：吴国章律师     时间：2017-05-08    来源：壶兰律师

一  施工合同解除概述

（一）施工合同解除的概念及特征

施工合同的解除，是非常态提前终止合同的效力，它是指在施工合同没有履行或没有完全履行之前，由于合同订立时且双方所充分信赖的条件发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要时，施工合同关系的当事人依据法律规定或合同约定的条件和程序，提前将施工合同效力归于消灭的行为。

为了保障交易的正常秩序，法律对合同的解除有一定的限制，由此形成合同解除制度。根据解除权来源划分，可分为协议解除和法定解除；根据合同解除的方式，可分为三种：（1）单方解除；（2）双方协商解除；（3）由人民法院判决或仲裁机构的仲裁而解除合同。

（二）施工合同解除的特点

1.被解除的合同必须是已经发生法律效力的施工合同。无效的合同由于自成立时就没有发生法律效力，所以无需解除。有效的合同由于其效力的持续性，才需要通过合同的解除来消灭其法律效力。

2.合同的解除有一定限制性。

合同解除制度规定了合同的解除必须符合法定条件。尤其是建设工程施工合同，鉴于工程项目投资大、周期长等特征，法律更倾向于保护施工合同的稳定性，对于施工合同的解除，赋予更为严格的条件，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷司法解释》）第八条、第九条对可以解除合同的情形作了具体的列举性规定。

3.合同解除有一定的期限性。

合同解除的期限性包括两个方面的内容：其一，由于合同的解除是提前消灭合同效力，所以，合同解除必须必须在合同的有效期限内或合同完全履行之前。其二，合同解除权的行使应当在一定期限内。尤其在施工合同中，当合同解除的事由发生后，有解除权的一方是否解除合同以及何时解除合同，对合同对方当事人及合同的履行攸关重要，因为若没有及时行使解除权，则施工合同的履行处于僵局，将造成工期逾期、窝工误工等损失。

4.施工合同解除的后果不具有溯及力。

根据《合同法》第97条之规定，我国法律规定了合同解除具有溯及力。但是，就施工合同而言，由于施工合同解除后已建工程不可逆转的特征，施工合同的解除不具有溯及力，为此，最高人民法院《施工合同纠纷司法解释》第三条也作了相应的规定，即施工合同解除后，对于已经完成的工程经验收合格的，应支付相应的工程价款。

（三）施工合同解除的种类

施工施工合同根据其解除发生原因的不同，有以下四种解除方式：

1.协商解除。《合同法》第93条规定，合同关系当事人经协商一致的，可以解除合同。协商解除合同也有两种形式。一是双方在合同中约定了可以解除合同的条件，一旦所附条件成就或消灭，合同效力就归于消灭。二是双方通过协商就解除合同达成协议，使合同效力终止。

2.因不可抗力而解除合同。不可抗力往往导致当事人不能履行合同义务，从而引起合同的目的不能实现。由于不可抗力引起合同目的无法实现并不是合同任何一方当事人的过错造成的，在这种情况下合同的双方都享有解除权。

3.因发包人违约解除合同。

根据《标准施工招标文件》中“建设工程施工合同一通用条款”第22.2条之规定，发包人有下列情形的，可导致施工合同被承包人解除：

（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；

（2）发包人原因造成停工的；

（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；

（5）发包人不履行合同约定其他义务的。

对于发包人出现第（4）项的违约情形的，承包人即可书面通知解除合同；对于第（4）项以外的违约情形，承包人可给予一定的催告期而后决定是否通知解除。

4.因承包人违约而解除合同。

承包人有下列违约行为的，可导致发包人解除施工合同：

（1）承包人私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；

（2）承包人未经监理人批准，私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工现场；

（3）承包人使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程；

（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期工期延误；

（5）承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；

（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；

（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。

对于承包人出现前述第（6）项违约行为的，发包人即可通知承包人解除合同；对于承包人发生第（6）项以外的违约行为的，发包人可给予一定的催告期而后决定是否通知解除。

二  合同协商解除的工程价款结算与认定

（一）合同协商解除后工程造价的结算与认定。

此处所提到的工程造价乃狭义上的概念，仅指承包人完成工程量的价值，不包括下文提到的费用承担及索赔金额。由于施工合同的解除不具有溯及力，所以，对于施工合同解除之前已经完成的工程量，根据最高人民法院《施工合同纠纷司法解释》之规定，应按下列方式结算：

1.已完成工程经验收合格的，按照施工合同约定的单价与实际工程量计算工程造价并结算；

2.已完成工程经验收不合格的，由发包人通知承包人进行修复，修复后的建设工程内容经验收合格的，发包人应按照合同约定单价及实际工程量结算工程造价，但修复费用由承包人承担；

3.若修复后的工程内容经验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，可不予支持。

然而，前述规定在司法实践存在下列问题：第一，有些施工合同的解除正是由于规划调整等原因所致，施工合同约定的工程项目被勒令停建甚至拆除，因此，已完成工程内容是否合格于合同当事人解除合同目的没有任何关系，那么，修复显然是没有必要的。所以，要充分考虑施工合同协商解除的背景因素。第二，验收标准的不确定性。现有的工程验收标准均是以工程项目竣工后，结合施工图纸及国家规范进行验收的，对于“半拉子”工程验收标准却没有相应规定，所以，在验收过程中往往争议很大。

（二）合同协商解除后的赔偿问题。

1.对2013版《建设工程工程量清单计价规范》第12.0.1条之评析。

2013版《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称《计价规范》）第12.0.1条规定，“发承包双方协商一致解除合同的，应按照达成的协议办理结算和支付合同价款”，该规定可操作性差，且与现行相关规定相悖，理由是：

（1）该规定对“未能达成协议”的不具约束力。

一般而言，合同当事人能够协商解除合同的，已经就解除后的赔偿问题达成协议，双方按该协议执行即可，当无争议。但施工合同有其特殊性，即工期紧迫，索赔内容、项目及程序复杂，所以，双方在协商解除合同时，无法同时就赔偿问题达成一致意见，通常以另行协商或依法赔偿的概括性约定将赔偿责任及金额搁置起来，以致引发一系列纠纷。

（2）该规定对协商解除后的赔偿责任没有规定。有人主张，施工合同协商解除是双方解除合同合意的结果，双方对合同解除后的损失都已有判断但却作出解除决定，所以，同意解除合同说明其对索赔的放弃，因此，不存在赔偿责任问题，《计价规范》第12.0.1条的规定正是支持此种观点。笔者认为，该观点是错误的，理由是：①协商解除合同乃一方发出要约引起，受约方之所以同意解除，出于对不同意解除而造成合同履行障碍的顾虑以及损失可得到赔偿的期待，所以，受约方同意解除乃是出于避免损失扩大而采取的措施，但不能因此认为受约方放弃索赔权利；②《合同法》第97条也明确规定，对于合同解除（不论以哪种方式解除）后，造成对方损失的，应当承担赔偿责任；③但是，此处的赔偿应当仅限于实际发生的损失，对于预期利益损失不应当列为赔偿范围，理由是：协商解除虽然导致原合同的不履行，但这种不履行是原合同效力终止的结果，而不是违约的结果，所以，应当区别于违约赔偿。

（3）该规定与《计价规范》的立法精神相悖。《计价规范》适用范围为以国有资金或主要以国有资金投资的工程项目，其目的是配合《招标法》的全面贯彻实施，以保证国有资金的投资安全和施工市场的公平竞争。但12.0.1条款规定却赋予施工合同当事人完全的契约自由权，即在发承包双方协商解除合同后，允许双方“应按照达成的协议办理结算和支付合同价款”，若此处的“办理结算”被理解为包括索赔，且其中索赔包括预期利益损失，则完全背离了《计价规范》立法精神。

2.合同协商解除的赔偿责任。

（1）发包人要约解除合同的，应承担以下费用或赔偿责任：

①承包人撤离现场所需的合理费用，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用；

②承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备款；

③承包人施工人员、施工设备进场费用、投标费用按已完成工程造价与总造价的比例进行分摊的费用；

④承包人因此对与合同工程有关的第三方合同违约所造成的赔偿损失；

⑤承包人的施工机械及人员停工损失。

（2）承包人要约解除合同的，应承担下列费用或赔偿责任：

①承包人自行承担进场、退场费用、临时工程拆除费用；

②承包人自行承担为合同工程与第三方签订相关合同的违约责任及损失；

③承包人应当承担发包人为招标而支付的费用及重新招标的合理费用；

④承包人应当承担发包人在工程停建期间的人员误工等合理损失。 

三  不可抗力下合同解除的工程价款结算与认定

（一）不可抗力引起合同解除的责任。

1. 不可抗力的免责原则。由于不可抗力是不归属于合同任何一方的责任，所以由此引起合同全部义务不能履行及其造成的损失，合同双方当事人互不承担解除合同后的赔偿责任，所造成的损失包括遭遇不可抗力一方自己所受的损失由受损方自己承担。但对于已经发生的与合同工程有关的费用，应根据公平合理原则进行合理分担。

2.不可抗力免责的例外。

（1）对不可抗力未及时通知的违约责任。在一方遭受不可抗力且致不能履行合同义务的，应当按照法律的规定，及时通知对方不可抗力情况以及解除合同，并采取相应措施避免损失扩大，若因遭受不可抗力一方未及时通报不可抗力情况及解除合同，造成对方为继续履行而发生的费用等损失，则应当赔偿对方因此造成的损失。如在开工前因地震导致工程项目用地地质发生严重变化，不宜继续建设工程的，但发包人未及时通知承包人不可抗力事件及解除合同，导致承包人为履行该合同而购买施工设备、材料等付出了巨额费用，对此，发包人应予赔偿。

（2）逾期履行合同义务后发生不可抗力的违约责任。在合同一方逾期履行合同义务后，合同处于不完整履行的违约状态，发生不可抗力所破坏的只是合同违约状态，并不阻却受约方对先前违约责任的主张，所以，因此所造成的合同不能履行，当事人一方应当承担赔偿责任。

3.对《计价规范》第12.0.2条的评析。《计价规范》第12.0.2条规定，“由于不可抗力致使合同无法履行而解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日起……”，该规定显然没有充分考虑不可抗力免责的两种例外情形，而将所有不可抗力的发生作为免责条件进行规范，违反了《民法通则》及《合同法》的相关规定。

（二）不可抗力引起合同解除的费用承担。

1、在常态不可抗力引起合同解除情况下，根据《计价规范》第12.0.2条之规定，发包人除了向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同价款外，还应承担下列费用：

（1）因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害；

（2）工程所需清理、修复费用；

（3）已实施或部分实施的措施项目应得价款；

（4）承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款，应当注意的是，此处为“工程设备”，而非“施工设备”，因为根据谁受益谁承担原则，工程设备为工程项目的组成部分之一，由发包人受益，所以，“工程设备”货款应当由发包人承担；而施工设备乃承包人之财产，由承包人受益，故该款项不应当由发包人承担。

（5）承包人撤离现场所需的合理费用，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用；

（6）承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内。笔者认为，对于本处规定的费用承担，《计价规范》已经将公平合理承担费用的原则等同于“损失赔偿”，违背了不可抗力的免责规定。例如，承包人为了履行合同工程而向第三方订购施工设备并支付了定金，在施工合同因不可抗力解除后，承包人承担了前述订金损失，该损失只能由受损方即承包人自己承担，而不应当由发包人承担，但依《计价规范》第12.0.2条之规定，却由发包人承担。

2.不可抗力免责例外的损失赔偿及费用承担：

第一，当发包人遭受不可抗力时而未尽通知义务或先前处于违约状态，不可抗力引起施工合同解除的，发包人除了应当承担前述工程价款、费用外，还应当赔偿承包人以下经济损失：

（1）不可抗力发生后至发包人通知解除之日止为履行施工合同而支出的各种合理费用；

（2）不可抗力发生后至发包人通知解除之日止，承包人为履行施工合同而与第三方签订的相关合同并因此违约所承担的违约赔偿的损失；

（3）发包人发出解除通知之日止前的各种停工、窝工损失。

第二，当承包人遭受不可抗力时未尽通知义务或先前处于违约状态，不可抗力引起施工合同解除的，承包人在依法向发包人主张已完成工程量的工程款及费用的同时，另应当赔偿发包人以下经济损失：

（1）为履行施工合同而与第三人签订的材料、工程设备等合同所支出的费用，且该合同在施工合同解除后不能实现合同目的；

（2）因施工合同解除引起对第三方违约所承担的违约赔偿责任等经济损失。 

四  承包人违约解除合同的工程价款结算与认定

（一）对《计价规范》第12.0.3条的评析。

《计价规范》第12.0.3条规定，“因承包人违约解除合同的，发包人应暂停向承包人支付任何价款。发包人应在合同解除后28天内核实合同解除时承包人已完成的全部价款以及按施工进度计划已运至现场的材料和工程设备货款，按合同约定核算承包人应支付的违约金以及造成损失的索赔金额，并将结果通知承包人……”，该规定表明：（1）因承包人违约解除合同的，发包人仍应支付已完成的全部合同价款，并支付承包人按施工进度计划已运至现场的材料及工程设备货款；（2）发包人可以按合同约定向承包人索付违约金及造成损失的赔偿。但该规定明显存在下列缺陷：

第一，该规定对承包人已完成工程的质量是否合格没有作限制性规定，也即，在承包人违约解除合同下，解除合同的后果应倾向对承包人的违约惩罚和对发包人合法权益的保护，此时，工程质量是否合格，显得尤其重要，因此，应当区分具体情况并强调发包人支付给承包人已完成工程的合同价款是以已完成工程的质量是经验收合格为前提的。

第二，该规定要求发包人支付承包人按施工进度计划已运至现场的材料和工程设备货款，显然不利于保护发包人的合法权益，因为：（1）发包人有可能对工程的继续施工进行招投标，重新招标后是否使用该材料及工程设备处于不确定状态，另外，重新招标需要一定的时限，此间材料和工程设备价款均有可能发生有利于发包人的变化，所以，是否受让已运至现场的材料和工程设备 应当赋予发包人选择权；（2）对于承包人为合同工程与第三人签订的其他尚未履行完毕的订货协议或服务协议以及现场的临时工程、施工设备等，也应当赋予发包人选择权，即由发包人选择是否受让相关订货协议或任何服务协议以及现场的临时工程和施工设备。对此方面发包人权益的保护，《标准施工招标文件》显然规定的更为完善，该文件在“协议利益的转让”条款中，明确赋予发包人对协议利益受让的选择权。

第三，该规定对“造成损失的索赔金额”未作具体明确的规定。在承包人违约解除合同下，承包人到底要赔偿发包人哪些经济损失，是司法实践中一个复杂的问题，但此问题在修正的2013版《计价规范》中仍未得到有效解决，确属一大缺陷。

（二）承包人应承担的赔偿责任。

1.赔偿责任可由双方当事人协商解决。合同解除后的赔偿问题十分繁琐、复杂，法律充分尊重当事人的意志自治，倡导当事人自行协商解决。《计价规范》第12.0.3规定，在发包人核实完毕已完成的工程价款以及运至现场的材料工程设备款后，扣减承包人应支付的违约金以及造成损失的索赔金额，将此结果通知承包人。承包人应在28天内予以确认或提出意见，并办理结算合同价款。如果发包人应扣除的金额超过了应支付的金额，承包人应在合同解除后的56天内将其差额退还给发包人。但是，在实践中，对合同解除后的结算问题双方很难达成一致意见，因此，往往诉诸诉讼或仲裁。

2.承包人应承担的损失赔偿范围。

发包人按合同约定请求支付违约金后，该违约金仍不足以补偿其损失时，发包人还可以要求承包人承担赔偿责任。承包人赔偿损失的范围为直接损失和间接损失，具体内容可包括：

（1）重新招投标所产生的费用损失。在发包人通知承包人解除合同后，发包人对工程的继续施工有可能重新招标，因此会产生相应的费用，此费用乃施工合同解除所造成的，应当由承包人予以赔偿。

（2）预期工期延误赔偿金。工期延误标准以竣工验收合格之日与合同约定竣工日为参照日期，但承包人违约解除合同时并不存在工程竣工验收合格的日期，是否因此不存在承包人工期延误或无法认定承包人工期延误呢？答案是否定的，因为结合施工进度计划等，可以认定承包人是否完成施工进度的工程量，由此也可以计算出承包人是否存在预期工期延误及延误的具体时限，从而可以按合同约定核算出承包人应承担的预期工期延误赔偿金。

（3）重新招标中标价的差价损失。由于工程继续施工的难度比第一次施工难度大，所以，在工程继续施工进行招投标时，中标价往往比原中标价更高，造成发包人为此支付更多的工程价款，相对于第一次招投标而言，多付出的工程价款即为发包人的经济损失，该经济损失由合同解除造成，应当由承包人承担赔偿责任。

五  发包人违约解除合同的工程价款结算

（一）对《计价规范》第12.0.4条的评析。

《计价规范》第12.0.4条规定，“因发包人违约解除合同的，发包人除应按照本规定第12.0.2条的规定向承包人支付各项价款外，应按合同约定核算发包人应支付的违约金以及给承包人造成损失或损害的索赔金额，该笔费用由承包人提出，发包人核实后应与承包人协商确定后的7天内向承包人签发支付凭证……”，该规定表明：

（1）发包人应当向承包人支付已完成工程量的合同价款；

（2）发包人应按照《计价规范》第12.0.4条所罗列支付各项费用；

（3）发包人应向承包人支付违约金及各项损失赔偿金。

但是，该规定所列的承包人损失赔偿金是否包括承包人的预期利益损失赔偿呢！并没有明确的规定。事实上，承包人因发包人违约而解除合同后，其预期利益损失应否得到赔偿在法学界及司法实践中一直存在争议，目前我国法律条文对此也没有明确规定，修正后2013版《计价规范》仍将此争议予以搁置，也是一大缺陷。

（二）发包人赔偿范围不包括预期利益损失。

首先，从合同解除的法律本质看，合同解除的目的是提前消灭合同的效力，即将合同效力自然终止后所产生的法律后果提前消灭，不希望该法律后果产生，因此，基于常态法律后果基础上的“预期利益”也属于合同解除所消灭的对象，那么，于主张合同解除的一方，不存在预期利益损失问题。

其次，从主张合同解除一方的主观意思看，其要求解除合同的目的就是阻却合同的正常履行，不期望合同正常履行的后果发生，那么，合同正常履行所产生的施工方利益并非承包人在解除合同时所追求的，换句话说，承包人既已放弃通过常态履行施工合同追求合同利益，又怎么能够请求以常态合同利益为基础的预期利益呢？

第三，从合同解除权的性质看，解除权乃为选择权。合同解除事由发生后，依据可以解除合同的一方获得解除权，享有解除权的一方可以选择继续履行合同，也可以选择解除合同，在此情况下，法律赋予享有解除权一方有权利实现预期利益的机会，即通过继续履行合同获得。由于选择权是一次性的权利，当事人一旦作出选择后，即发生法律效力，因此，承包人在放弃继续履行合同而放弃常态合同利益的同时，也放弃了预期利益。

第四，从等价有偿角度看，解除合同的一方主张预期利益明显显失公平。施工合同乃等价有偿的合同，合同一方欲获得合同利益或实现合同目的，需支付合同约定的对价。承包人要获得施工合同所产生的利益，应当以完全履行合同实现，如果允许承包人通过解除合同而又获得合同预期利益，显然违背等价有偿原则。

第五，从社会善良习俗看，也为社会所不容。如果支持承包人通过解除合同而实现合同目的，那么，承包人完全是“不劳而获”，则不但助长了不劳而获的社会不良风气，同时，也为善于钻营、投机的不法分子留下法律漏洞，即通过各种人为的“解除合同”来获取施工合同利益，完全破坏了正常的建筑市场秩序。

第六，应严格区分承包人解除合同的预期利益损失与发包人单方解除合同下的承包人预期利益损失。在发包人单方解除施工合同下，发包人构成违约，应当赔偿承包人因此遭受的所有损失，当然包括预期利益损失，因为：（1）发包人解除合同并不阻却承包人对合同利益的追求，包括对预期利益的追求；（2）发包人单方解除合同是对承包人合同利益的最严重侵害，是最严重的违约，应当通过赔偿进行法律惩罚；（3）发包人单方解除施工合同是对建筑市场秩序和公平竞争秩序的破坏，也是对国家和社会公共利益的侵犯，应当予以最严厉的惩罚；（4）《合同法》第284条所规定的发包人应当赔偿承包人各项损失和“实际费用”，规定的虽是实际损失，但该条款仅适用发包人修建、缓建工程所造成的承包人停工、窝工损失，并不适用发包人单方解除合同情形。

注释与参考文献

1、住房和城乡建设部主编：《2013建设工程计价计量规范辅导》，中国计划出版社，2013年版。

2、中国法制出版社编：《标准施工招标资格预审文件、标准施工招标文件》，中国法制出版社，2008年版。

3、住房和城乡建设部主编：《建设工程工程量清单计价规范》，中国计划出版社，2013年版。

4、孙久艳主编：《建筑工程造价》，机械出版社，2008年版。

5、李进、陈静江编著：《建设工程全过程造价管理实务》，江苏科学技术出版社，2007年版。

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