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吴国章律师 吴国章律师,男,1997年毕业于华东政法大学法律系。1999年10月份成为一名执业律师,2003年5月份发起创办福建壶兰律师事务所,现为该所主任。吴国章律师还先后兼任莆田市人民政府行政复议员、莆田市人大内司委法... 详细>>

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律师文集

【壶兰论坛】吴国章:工程变更下的工程价款调整与认定

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一  工程变更概述

(一)工程变更的概念及法律性质。

2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.16条规定,工程变更是指:合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

从上述工程变更的概念可以看出,工程变更实际上是对已生效施工合同内容的变更,其法律本质属于合同变更,从表现形式看,是施工合同当事人对原合同内容进行修改或调整而形成的补充合同。在实践中,有人将工程变更与索赔联系起来,认为工程变更往往导致索赔发生,因此工程变更的法律本质是对原施工合同的破坏而构成的违约行为。笔者不支持该观点,因为实践中合同一方违约仅仅是引起工程变更原因之一,并不是工程变更本身。例如,某施工单位因施工工艺错误,导致已完工工程内容与设计图纸不符,为了不浪费完工程,只好进行设计图纸修改,从而引起工程变更。

(二)工程变更的原因

工程变更的原因既有发包方、承包方的原因,又有监理方、设计方与勘察方的原因,还有不可抗力及政府行为、政策调整等客观原因等,由于工程变更的原因与工程价款的调整及如何承担索赔责任有直接关联,因此,有必要具体分析如下:

1.勘察问题引起的变更。在实践中有些建设单位在没有进行现场地质勘察情况下就直接进行设计并施工,在施工过程中发生地质问题,按原施工方案无法进行,因此,变更施工方案;实践中也存在勘察单位没有对设计方案进行针对性勘察,导致勘察资料不准确而引起的设计变更。

2.设计不合理引起的变更。由于设计单位在设计前收集的基础资料不齐全、没有充分了解建设单位的设计目标或设计人员的疏忽,因此作出的设计图纸与实际情况不符,无法施工或施工后不能达到原设计目标,为此需要修改工程设计,引起工程变更。

3.建设单位提出的变更。在工程项目施工过程中,建设单位为提高建设标准和建设规模等,或政府的某个指令,提出变更工程项目、变更材料及设备,从而引起材料价格、施工进度及工程量等各方面的变化。这种变更因素在实践中是最常见的工程变更原因,由于建设单位对工程变更的随意性,导致工程变更程序不合法,变更后工程造价远远超出工程预算价,为此产生的争议最多。

4.施工单位引起的变更。施工单位引起的工程变更主要有两种形式,一是施工单位在施工过程中为优化施工方案等向监理方、建设方提出的优化设计建议,经建设方批准后而进行的变更;二是施工方没有按设计方案、施工规范及工艺施工,导致施工错误为挽救损失而采取的各种工程变更措施。

5.施工条件发生变化引起的工程变更。如道路设计没有充分考虑当地居民的出行、生活等具体因素,在施工过程中发生没有设计涵洞直接影响了通行,没有设计沟渠,直接影响了当地农民的耕地灌溉等,为此,引起设计变更。

(三)工程变更的种类

在实践中,工程变更有好几种分类法,最常见的有:

1.按工程变更的性质和对工程造价的影响程度,可将工程变更分为三类:

第一类是改变技术标准和设计方案的重大变更。例如主体结构、重大防护设施及其它特殊设计的变更等。此类变更涉及工程量既增又减,对工程价款调整的影响最为复杂。

第二类是改变工程尺寸或工程质量的重要变更。例如改变原设计建筑物的标高、位置、层高等。这类变更主要涉及工程量的增减,对工程价款的影响比较简单。

第三类是变更原设计图纸中明显的错、漏项,现场决定对相关材料、设备进行替换或局部修改,此类变更为一般变更,实践中往往以签证确认的形式进行,通过对签证工程量的计算即可认定调整后的工程价款。

2.按变更的内容,可将工程变更分为两类:

第一类是设计变更,即因设计修改而引起的变更;第二类是其他变更,即没有通过修改设计而引起的工程变更。

(四)工程变更的主要特点

1.程序法定性。工程变更都需履行一定的审批程序,否则,变更不得实施,即便实施也很难得到财政拨款支付。例如《公路工程设计变更管理办法》第六条规定,“公路工程重大、较大设计变更实行审批制。公路工程重大、较大设计变更,属于对设计文件内容作重大修改,应当按照本办法规定的程序进行审批。未经审查批准的设计变更不得实施”,《水利工程变更管理暂行办法》也有相应的规定。

2.权限的不对称性。从工程变更的概念即可发现,发包方和承包方对工程变更的决定权是完全不同的,发包方可根据需要单方决定工程变更,无需征得承包方同意,且承包方必须接受;而承包方对工程变更仅有建议权,其建议只有经监理及发包方审批同意后,才由双方形成合意。由于双方权限的不对称性,导致承包方在工期延误、材料价格变化、停工窝工损失等的索赔处于被动状态,其损失很难得到充分的补偿。

(五)工程变更对工程价款的影响

1.产生“三超”现象,即预算超概算,决算超预算,结算价超合同价。不少工程项目在实施工程中未经审批擅自增加工程内容,扩大建设规模,提高建设标准,甚至发、承包双方相互串通,化整为零逃避招投标监管,从而增加投资总额。有些施工单位低价中标之后,为了避免亏损和提高受益,通过各种途径进行工程量增加变更,特别是隐蔽工程的签证,往往很难复核,导致工程价款虚高。

2.因变更引起施工方索赔,导致项目投资增加。发包方变更设计时,导致承包方停工、工期延误及延误期间材料价格变化等损失,承包方因此向发包方索赔,发包方必须在合同价之外另行支付巨额的赔偿款,造成国家经济损失。

3.导致竣工决算困难。施工阶段过分的工程变更,不但造成工程合同价格不断变化,而且还造成工期、主材价格、停工窝工等损失,这些变化因素交织在一起,很难厘清各自的变化金额及损失金额,同时各方过错也交织在一起,很难分辨各自的过错程度,因此,合同双方根本无法进行竣工决算,也很难进行财政审核,导致决算久拖不决,甚至诉诸法院后仍无法查清认定。

 项目变更下的工程价款调整与认定

(一)项目变更的分类

此处的项目是指工程量清单中列明的各种分部分项工程,其中分部工程是单项或单位工程的组成部分,是按结构部位、路段长度及施工特点或施工任务将单项或单位工程划分为若干部分的工程;分项工程是分部工程的组成部分,是按不同施工方法、材料、工序及路段长度等将分部工程划分为若干个分项或项目的工程。分部分项工程的变更主要因为工程量清单列明的项目与设计图纸不符或与实际情况不符,从而进行修改或补充,具体有以下几种情形:

1.增减项目。增加项目,是指因工程设计变更导致增加了原来设计图纸中没有的项目或原有的项目数量因此增加;减少项目是指因工程变更删减了合同中的某项原定工作或工程,致使承包人发生的费用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未被包含在任何替代的工作或工程中。

2.错项修改。发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述,应被认为是准备和全面的,并且与实际施工要求相符合,但在实践中往往出现设计图纸与招标工程量清单任一项目的特征描述不符的现象,且该变化引起项目工程造价增减变化的,因此需要对设计图纸进行变更或对招标工程量清单进行更正。

3.缺项补充。缺项是指设计图纸中存在的项目,但在编制招标工程量清单时因疏忽而将该项目遗漏,从而未列明在工程量清单中,在施工过程中按设计图纸要求予以补充而产生的变更。

4.措施项目增减。新增或减少分部分项工程清单项目后或工程变更引起施工方案改变后,将引起措施项目发生变化,措施项目费用也应当予以相应调整。

(二)项目变更下工程价款的调整。

1.当设计变更引起招标工程量清单项目增加时,应按照下列规定调整工程价款:

1)已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的,应采用该项目的单价。

2)已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的,可在合理范围内参照类似项目的单价。

3)已标价工程量清单中没有适用也没有类似变更工程项目的,应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价,并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算:

招标工程:承包人报价浮动率(下浮优惠率)L=(1-中标价/招标控制价) ×100%

非招标工程: 承包人报价浮动率(下浮优惠率)L=(1-报价/施工图预算) ×100%

4)已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目,且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的,应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价,并应报发包人确认后调整。

2.当工程变更引起合同中的某项原定工作或工程被删减,致使承包人发生的费用或(和)应得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未被包含在任何替代的工作或工程中,此时,承包人有权要求发包人就被删减的工程项目进行合理的利润或费用补偿。实践中,各投标人根据自身的管理经验、施工技术等,在对各项目报价时往往会采取不同的报价方式,如对于某些项目以成本价形式进行报价,对某些项目则以亏损价进行报价,而对另一些项目就以高利润进行报价。当高利润报价的项目被删减时,而且这种删减所造成的损失不能通过项目的其他支付得到补偿,则造成承包人经济损失,所以发包人应给予合理的补偿。

3.措施项目费的调整。当新增分部分项工程清单项目或工程变更引起施工方案改变后致使措施项目发生变化时,承包人可提出调整措施项目费,应事项将拟实施的方案提交发包人确认,并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。措施项目费按下列方式进行调整:

A.安全文明施工费应按照实际发生变化的措施项目根据国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,且安全文明费不得作为竞争性费用,不得按中标浮动率进行相应浮动变化。

B.采用单价计算的措施项目费,按照实际发生变化的措施项目,按《工程量清单计价规范》第9.3.1条的规定确定单价。

C.按总价(或系数)计算的措施项目费,按照实际发生变化的措施项目调整,但应考虑承包人报价浮动因素,即调整金额按照实际调整金额乘以承包人报价浮动率进行计算。

 工程量变更下的工程价款调整

(一)工程量变更的分类。

由于招标工程量清单编制人专业水平的差异,造成实际工程量与招标工程量清单出现偏差,且当该偏差对综合成本的分摊产生一定影响时,需对工程量进行变更;或发包人、监理方根据主体工程施工需要,在合同外增加了工程量清单中部分项目的工程量,从而造成工程量变更。工程量变更根据形成原因的不同,由以下几种分类,而且这些分类对工程量变更下工程价款的调整有积极参考作用,所以有必要进行阐述。

1. 合同内工程量变更。是指在合同约定的工程项目内容中,因设计变更导致同一项目工程量增加或减少。例如原合同约定的地下室为二层,后设计变更为三层,土方开挖数量由此增加。

2.合同外工程量变更。建设单位在主体工程实施过程中,为了需要,另行指定施工单位施工零星或附属工程,导致与合同内工作内容相同的项目数量增加。对于合同外工程量变更,由于往往是临时确定实施的,既无设计图纸,亦无双方准确结算并确认的工程量,因此,只能通过以签证形式对变更工程量进行确认,此时,变更签证显得尤为重要,因为假设没有相应的变更签证,则施工方没有证据证明其增加完成的工程量,容易产生新增工程量纠纷。

3.一般工程量变更。对于任何一招标工程量清单项目,如果因该项目变更导致工程数量增减为15%以下时,该增减部分工程量及原工程量的综合单价不受影响,可不予调整,此种变更乃为一般工程量变更。

4.重大工程量变更。对于任何一招标工程量清单项目,如果因该项目变更导致工程数量增减为15%以上时,该增减工程量或原工程量的综合单价将予以适当调整,此种变更为重大工程量变更。

(二)工程量变更下工程价款调整的原因

大幅度的工程量变更,对综合成本的分摊带来影响。就承包方而言,若招标工程量清单中某项目原设计工程量较少,但由于施工设备、方案、工艺等的相对固定性,其投入的成本比例相对固定,为了分摊综合成本,对该部分的让利(下浮率)可能就低,也就是对该部分的报价相对高些。在该项目工程量变更增加时,对施工方非常有利,即因该项目变更获得超出投标时的预期利益;反之,如果该项目原设计工程量较多,分摊综合成本的比例高,施工方在投标时对该项目的综合单价报价就往低向倾斜,让利(下浮率)可能就高些,也就是对该项目的综合单价会低些。当该项目因变更而导致工程量减少时,那么就该项目的获利远远低于投标人预期的收益。建设方因工程量变更的利益变化是随施工方利益变化反向进行的。所以,为了平衡合同双方利益,基于等价有偿,公平合理原则,在工程量变更达到一定幅度时,应当对该项目的综合单价进行调整。所以,工程量的变更,貌似工程量数上的增减,并不涉及技术等工程实质性要素,但却将引起该项目综合单价的调整,确实印证了“量的变化引起质的变化”的老话。

(三)工程量变更的工程价款调整

如上所述,当工程量变更超过一定幅度时,要对该变更项目的综合单价进行调整,通过调整综合单价来调整相应的工程价款。综合单价调整的基本原则是:当工程量增加15%以上时,其增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予提高。可按下列公式调整:

1)当Q>1.15Q0时:S=1.15Q0×P.t(Q1-1.15Q0×P1

2)当Q10.85Q0时:S=Q1×P1

式中S——调整后的某一分部分项工程费结算价;

     Q——最终完成的工程量;

     Q0——招标工程量清单中列出的工程量;

     P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价;

     P0——承包人在工程清单中填报的综合单价。

至于P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价是如何确定的,在实践中较为复杂。首先,尊重合同双方的约定。若合同双方在合同当中约定了当工程量变更超过15%时综合单价如何调整时,则按合同双方的约定进行调整。如果合同中对此未作约定,由双方综合施工方的报价下浮率、合理利润和市场价格等因素进行计算。

 材料与设备变更下的工程价款调整

由于设计变更或因建设单位为提高建设标准和建设规模,往往造成原定的材料或设备变更,如某办公大楼装饰项目原设计为地面水泥砂浆贴600×600地板砖,外墙为银灰色乳胶漆墙面。在施工进入尾声时,建设单位要求将地面改为1000×1000地板砖,外墙面改为外挂花岗墙面。对于变更后材料和设备的单价如何确定,现有法律法规规定相互矛盾,在实践中争议也颇大。

(一)现有规定相互矛盾。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政管理部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”,从该规定可以看出,对于变更工程价款的调整,最高人民法院规定了两条规则,其一是尊重当事人约定;其二是当事人没有约定的,参照当地的材料信息价进行计算,而不考虑承包人投标时的下浮率。但该规定于发包人而言明显不公,因为对变更工程在没有约定计价标准或计价方法的情况下,合同价款仍是由发包人以下浮率的形式中标的,若对变更增加的工程量的价款不考虑下浮率,则违背了合同双方当事人的意思自治原则。所以,《司法解释》没有将承包人投标时的下浮率作为计价参考因素明显不妥。

2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.1条规定,“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的,应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价方法,工程造价管理机构发布的信息,价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价,并报发包人确认后调整”,从该规定可以看出,《计价规范》对没有约定或没有可参照的变更项目的单价调整,将承包人报价时浮动率作为调整因素之一,该规定明显与《司法解释》规定不同。而且,由于最高人民法院的司法解释具有普遍适用性及权威性,因此,实践中关于前述价款调整问题,往往适用最高人民法院的解释,而不适用《计价规范》的规定。

(二)《计价规范》的前述相关规定也不具合理性。《计价规范》关于价款调整充分考虑承包人报价浮动的规定,尽管从尊重当事人意志自治原则出发,尽管充分考虑合同订立时的背景、条件及合同当事人的契约目的,但按照《计价规范》的前述规定的方式调整出来的价格仍导致合同当事人利益失衡,承包人往往不愿执行或拒绝执行这类变更,原因是:承包方在投标时所报出的每一个单价,是承包方根据自身企业的经营理念、管理经验、技术水平、经营成本和让利承受能力而确定的,而且,越是优秀的承包方对每一单价的计算越是精确。中标后,所让出的那部分利益(下浮部分)是承包方已经预见而且也是固定和掌控的。当变更的标准由低向高时,意味着承包方的让利额将超出原预定的范围,造成承包方利益受损,而且变更越多,标准越高,承包方的亏损风险越大。例如,招标工程量清单中某材料价格为人民币100元,中标价为80元,下浮率为20%,承包方让利额为20元。由于建设方材料变更,变更后审定的材料价格为200元,按承包方报价时的20%下浮率计算,变更后调整的材料价格为160元,承包方每单位让利额为40元。按订约时当事人的预期,每单位的让利额是固定的,但若按前述调整方法计价,承包方的每单位让利额从20元变为40元,让利额增加了20元,显然背离了立约目的。

(三)材料及设备变更的工程价款调整。

如上所述,最高人民法院司法解释对于变化材料和设备价款的调整不考虑承包方报价时的下浮率,对发包方是明显不公的,而《计价规范》不考虑材料和设备的具体情况,简单以承包方让利幅度调整变更后材料和设备的价款,于承包方而言也明显不公。为了平衡双方利益,有人提出新的单价调整规则,笔者甚是赞同。

该单价调整原则的总体思路是:当投标人中标后,承包方为了中标而下浮的那部分让利额固定不变。以单价表示,即下浮前的单价与下浮后的单价之间的差不随工程变更而变更,是固定不变的。按照这种思路,材料和设备变更后,其新的结算单价按下列方式计算:

S=P2-(P0-P1)

上述表达式的意思为:新的结算单价等于审定的单价减去招标单价与投标报价的差。括号内的差即为投标让利。

式中:S——新的结算单价;

P2——经双方审定的材料和设备市场价;

P0——建设单位招标工程量清单中列明的单价;

P1——施工单位投标时所报的单价(下浮后中标的单价)。

按照以上调整方法,前述所举的例子则为:招标材料价格为100元,中标价格为80元,让利额为20元;变更后材料审定价格为200元,扣除让利额20元外,调整后的结算价为180元,而不是原来的160元。

工程变更下的工程价款认定

基于工程变更的各种不同原因,可能导致违约及违约损失赔偿等问题,因此,在因工程变更进行工程价款调整的同时,对于因此造成损失如何承担并进行损益相抵,即如何进行工程价款的最终认定,在实践中是一个很难厘清的争议焦点,本文浅作如下阐述:

1.当非承包人原因引起工程变更时,如建设单位、监理单位、勘察设计单位或政府指令等原因,可能会造成工期延误、材料价格上涨等致承包人损失的事实,由于该事实是不可归责于承包人的原因所致,因此,发包人应在调整工程变更引起工程价款变化的同时,还应当对承包人造成的经济损失予以赔偿。承包人可能造成的损失包括:

1)工期延误损失,包括:人工及机械台班损失、停工窝工损失、机械进出场费用损失、留守人员工资损失、延期支付工程结算款和质量保证金的利息损失、延期退还履约保证金和低价风险保证金的利息损失等。

2)材料价格上涨损失。当工程变更致工期延误后,在顺延的工期期间发生材料价格上涨致承包人损失的,发包人应当按照约定工期期间与顺延工期期间的材料价格差赔偿承包人经济损失,而且不论这种材料价格上涨的幅度是多少。有人主张材料价格上涨超过一定幅度(一般为10%)的,超过部分才由发包人予以赔偿。笔者不同意这种观点,因为发包人原因引起工程延误乃属违约事实,对于违约造成的损失,应当承担全部赔偿责任。至于材料价格上涨幅度及其调整问题,则属风险包干系数约定或按情势变更予以调整问题。

在发包人向承包人承担前述赔偿责任以后,若因勘察、设计单位原因导致设计变更并因此造成损失的,发包人可向勘察、设计单位索赔。

2.承包人原因引起工程变更所造成的损失问题。承包人引起工程变更的情形有三种:一是承包人未经发包人同意,擅自进行变更,包括变更材料、设备、施工方案、施工工艺、结构、尺寸等;二是承包人施工错误导致发包人不得已采取的工程变更措施;三是承包人合理化建议而进行的工程变更。对于前两种工程变更导致的工期延误责任、停工窝工损失、工期延误期间的材料价格上涨损失、返工损失、设计费损失等均由承包人承担。对于第三种的工程变更,因此所发生的费用和获得的收益,由发包人和承包人另外约定分担或分享,若没有约定的,则视同合同双方协议变更合同内容,所产生的费用及承包人所造成的损失由发包人承担,因此获得的收益,由发包人享有。 

工程变更还包括工期变更、施工方案变更等,与之相应的工程价款也随之调整,另外实践中还有未经审批的工程变更将如何调整工程价款等问题,由于篇幅有限,笔者拟另文探讨,谨以此文作抛砖引玉之用。

  

注释与参考文献 

1、住房和城乡建设部主编:《2013建设工程工程量清单计价规范》,中国计划出版社,2013年版。

2、中国法制出版社编:《标准施工招标文件》,中国法制出版社,2008年版。

3、潘福仁主编:《建设工程合同纠纷》,法律出版社,2013年版(第三版)。

4、成虎著:《建设工程合同管理与索赔》,东南大学出版社,2008年版(第四版)。

5、www.exam8.com,《变更工程之合同价款的调整方法探讨》,2008年1月28日。

(本文入选福建律师论坛)


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