【壶兰论坛】吴国章：建筑主材价格变化与工程造价调整 作者：吴国章律师     时间：2017-05-02    来源：壶兰律师

一  建筑主材价格变化的法律属性

人工费、材料费、机械费是建筑工程造价的三大基本费用，其中材料费用占工程造价比例最大，平均约占40-60%，材料费中主要材料费用又占材料费用90%以上，可见，建筑主材价格是工程造价的最主要组成因素。然而，建筑主材却经常异常变化，且对工程造价影响重大。以公路工程为例，单项主材如水泥价格上涨10%，工程造价上涨1.02%，钢材价格上涨10%，工程造价上涨1.85%。当地料价格上涨10%，工程造价上涨1.36%。¹为了解决主材价格变化与工程造价调整之间的关系，平衡施工合同双方的利益，首先必须解决建筑主材价格变化这一事件的法律本质是什么。对于主材价格变化的法律属性，理论界上大致有四种观点：其一认为属于正常的商业风险，工程造价可不予调整；其二认为显失公平，可予变更或撤销，再行调整；其三认为属于情势变更，可予调整；其四认为是有限度的市场风险，应予合理分担风险并相应调整工程造价。

（一）商业风险说。  商业风险是指在商业活动中，因市场经济规律的作用，市场经济机制本身固有的各种不确定因素的出现，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象，这种现象是商业主体可以预见的。现实中的商业风险与商业利益相随，无处不在，如市场价格的波动、物价的变化、汇率的涨跌、自身经营管理能力、水平的变化等等。由于商业风险是一种常识性、普遍性的现象，可推定每个商业主体均有预见和抵抗的能力，所以，按照风险自负原则，遭受该风险的一方应当承担因此造成的不利后果，不应由合同相对方来分担或承担。该观点认为，由于主材价格变化是市场价格变化的组成部分，是潜在的商业风险，合同当事人均有义务进行评估，在签订合同时已经采取了补救或抵抗措施，并在合同条款中予以充分体现。同时，建设工程施工过程是一个期货交易过程，其风险系数高于一般商业交易，因此，根据意志自治原则，遭受不利后果的一方应自行承担责任²。

不可否认，主材价格变化确实有“市场性”一面，从这个角度出发，定性为“商业风险”并无不当。但是，主材价格变化不是简单的“市场性”，由于建设工程所具有的“社会性”，决定了主材价格的“社会性”。我们知道，诸如工程项目尤其是国家重点工程项目无不牵涉国计民生和人民群众生命财产安全问题，工程质量成为工程的首要问题。当主材价格变化导致合同双方利益严重失衡时，如受损一方为施工企业时，完全可能出现偷工减料、停工等问题，严重影响了工程质量和社会稳定问题，显然，主材价格变化不能交由无形之手——市场经济规律调控，而应当由法律手段参与调控，所以，将主材价格变化定性为纯粹的商业风险，颇为片面。

（二）显失公平说。  显失公平是指合同一方当事人利用自己优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，造成合同双方当事人权利义务的极不对等，经济利益上的严重失衡。《民法通则》第59条、《民法通则》司法解释第72条以及《合同法》第59条均对此作了规定。为此，有人认为施工合同履行过程中主材价格变化乃属民法上的“显失公平”，因为施工合同若按原合同条件履行必定致一方遭受重大经济损失，因此，可依《民法通则》及《合同法》的前述规定，请求仲裁机构或人民法院予以变更或撤销。在2008年11月25日由北京仲裁委员会主办的“建材价格异动引发争议的预防与解决研讨会”上，有建筑专业律师就认为主材价格异动构成显失公平³。

笔者认为，从显失公平的法律后果，即造成合同双方利益严重失衡这一特征来理解，“主材价格异常变动”的结果具备了这一特征，也即具备“显失公平”的后果特征，定性为“显失公平”有一定的依据。但是，民法理论上的“显失公平”，指的是在订立合同时已产生显失公平，包括现有法律规定的均是“在订立合同时显示公平”；而主材价格变化乃是合同履行过程当中出现的，合同双方当事人在订立该合同时并没有利用一方没有经验也没有利用己方的优势地位，甚至双方当时已对价格可能发生变化作了充分的评估，因而在合同条款中约定了主材价格变化的风险幅度。因此，就主材价格变化而言，界定为“显失公平”明显于法无据。所以，在司法实践中，以“显失公平”为法理依据要求调整工程造价的，很难得到支持。

（三）情势变更说。  情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的与合同相关的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同或解除合同的原则。在实践中，情势变更大概有以下几种情形：货币贬值、法律变动与行政干扰、灾难及其他经济因素的重大变化等。情势变更的适用必须同时具备以下条件：其一，合同赖以存在的客观情况确实发生重大变化；其二，此种客观情况的变化是合同当事人订立合同时所不能预见的；其三，此种客观情况发生的时限在合同成立后至合同履行完毕之间，而不是在合同订立时；最后，情势变更发生后，若继续维持原合同条件，必造成一方重大经济损失，合同目的落空⁴。在最高人民法院颁布《合同法》解释二之前，情势变更在我国一直是一种司法上的概念，实践中因没有明文规定而无所适从。《合同法》解释二引入“情势变更”原则对解决“主材价格变化”无疑是一把利剑。认为主材价格变化属情势变更的观点认为，主材价格的异常波动，已超出合同双方当事人以一般的常识性的评估、预见能力难以评估、预见的范围，是不可归责于合同双方当事人的因素造成的，因此，可按情势变更原则要求予以变更或解除。北京大学教授刘凯湘在“建材价格异动引发争议的预防和解决研讨会”上就持这种观点，认为可依情势变更原则调整原固定价格⁵。

情势变更说的观点从主材价格变化异常性特征，如主材价格上涨幅度为50-60%的客观情况，认为该变化已完全超出公众的常识性判断能力，从而主张以情势变更予以调整原固定价格，是完全正确的。但问题是，施工合同双方当事人又是特殊的商业主体，双方在签订施工合同就工程造价进行协商时，已由工程造价专业人士就可能影响工程造价的各种因素作了充分、详尽的评估、预测，为此，往往在施工合同中就可能出现的各种风险包括主材价格变化的风险及风险幅度作了约定。可见，施工合同主体的特殊性要求合同当事人对主材价格变化应有一定限度的预见性，在此限度内，主材价格变化的风险应由合同当事人自负。不仅如此，相关的建设主管部门也纷纷出台相应指导意见，要求合同当事人自负一定范围的主材价格异动风险，如福建省建设厅颁布了《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》（以下简称《意见》）。可见，在适用情势变更调整原固定价格时，并不是以原固定价格为基础作彻底的差价调整，而是仍要求当事人承担一定限度的风险。显然，适用情势变更处理主材价格变化纠纷，仍有一定的特殊性，与其他民商案件有明显的区别。

（四）有限度的市场风险说。  笔者赞同该观点，这种观点其实是折衷了商业风险说与情势变更原则的观点，吸纳了商业风险说中关于合同当事人对价格变化的预见义务，也吸纳了情势变更说中主材价格变化超出常识性所能预见的异常性。该观点认为，施工合同当事人作为特殊商业主体，对主材价格变化应有一定的预见义务，在该预见义务范围内，风险幅度自负，超出预见义务范围的，可依情势变更原则予以调整。《建设工程工程量清单计价规范》条文说明第4.1.9条规定，“根据我国工程建设特点，投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料价格，施工机械使用费的风险；应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险”。该规定体现的就是“有限度市场风险说”。各地建设行政主管部门就主材价格异常波动而出台的指导意见，也是“有限度市场风险说”理论在实践中的应用。如福建省建设厅颁布的《意见》里就规定，合同当事人应在主材价格变化的10%幅度范围内承担风险责任，超过10%幅度的风险责任可按“情势变更”予以调整。

二  主材价格变化与固定价格调整的法律依据及效力

前述分析的是主材价格变化下可进行固定价格调整的法学理论依据，但法学理论本身在司法实践中却无法直接应用，往往通过法律、法规、规范性文件或双方约定的形式作为媒介，作用于合同双方当事人，并产生法律效力，因此成为调整固定价格的直接依据。综合现有规范性文件，以下就涉及主材价格变化下固定价格可进行调整的规范性（以下简称为法律）依据及其效力进行逐一分析。

（一）部门规章规定及其效力。  《建设工程价格结算暂行办法》第七条第（五）项规定，发包人、承包人应当在施工合同中“约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法”；第八条规定，“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（1）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（2）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（3）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法……”，前述规定表明，合同双方约定工程造价为固定价时，应约定风险的范围和幅度。该规定仅有引导性意义，对合同双方当事人订立合同时就主材价格变化下固定价格如何调整的约定有一定引导作用，但在双方未依据该规定或完全背离该规定而进行约定时，由于不是法律、法规的强制性规定，在实践中不能直接适用。但最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（以下简称《批复》）里规定，部门规章没有与法律、法规相冲突的，可参照执行。在参照执行下，可以判定认为，对于工程价款以固定价格约定的，应当有风险幅度和范围的约定，若没有约定或约定不明的，即可参照地方建设主管部门的指导性意见。

（二）国家标准。  《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，对于国家标准中强制性条款，必须适用，具有法律法规的适用效力；而对于推荐性条款，国家仅鼓励自愿采用。《计价规范》第4.1.19条规定，“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险，所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”；第4.7.6条规定，“若施工期间市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款，合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整”；《计价规范》条文说明第4.1.9条规定，“风险是一种客观存在的……基于市场交易的公平性和工程施工过程中发、承包双方权责的对等性要求，发、承包双方应合理分摊风险，所以要求招标人在招标文件中或在合同中禁止采用无限风险，所有风险或类似语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度”；《计价规范》条文说明条款第4.2.19条第四款规定，“根据我国目前工程建设的实际情况，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门均根据当地……，材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险可控制在10%以内，超过者予以调整，管理费和利润的风险由投标人全部承担” 。前述条文均不是强制性条文，虽然在实践中均无法直接适用，但根据《批复》的规定，作为国家标准可参照执行。在参照执行情况下，对于施工合同中没有约定风险幅度或采用无限风险，所有风险或类似语句规定风险幅度的，人民法院可判决认为双方对风险责任约定不明，直接参照适用当地建设主管部门发布的风险幅度，若当地建设主管部门没有发布风险幅度的，可参照执行前述国家标准关于风险幅度的规定，并作出相应的工程造价调整。

（三）地方性指导意见。  在主材价格异常变化情势下，地方建设行政主管部门为了维护建设市场秩序，确保建设工程质量安全，保证工程顺利进行，减少工程价款纠纷，防范工程款和农民工工资拖欠，纷纷出台相关指导性意见。如前述提到的福建省建设厅颁布的《意见》，浙江省建设厅也于2008年6月25日颁布《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导性意见》、上海市建筑建材市场管理总站于2008年3月2日颁布《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》……这些指导意见无不规定了以下内容：1.划定了合同双方应承担的主材价格变化的风险幅度（范围），该风险幅度从5%-15%不等，在划定的风险幅度内，主材价格变化产生的风险责任自负，超出风险幅度的，可予以调整；2.对于采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险幅度（范围）的，视为对风险幅度（范围）没有约定，可按照指导性意见确定的风险幅度进行调整；3.主材价格变化是在一方违约后发生的，可直接按主材价格变化前后的差价进行调整。根据最高人民法院《批复》之规定，这些地方性指导文件应被参照执行。但在司法实践中，人民法院以当事人依意志自治原则订立的“固定价格”受法律保护以及最高人民法院关于合同约定了固定价格无需进行造价鉴定的司法解释为由，基本上不会参照执行地方性指导意见，因主材价格变化导致利益受损一方要求人民法院调整工程造价的一般不会得到支持，以致相关案件得不到妥善处理。

（四）标准施工招标文件（2007版）。  标准施工招标文件有两重属性，其一为部门规章；其二，该文件所付的《合同条款及格式》中的“通用合同条款”往往成为施工合同的重要组成部分，称为合同内容，作为双方履行的依据。在“通用条款”第16.1条“物价波动引起的价格调整”中规定，“除专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整按照本款约定处理”，同时，该条款规定了两种的价格调整方式，一是采用价格指数调整价格差额，二是采用造价信息调整价格差额。不论以何种方式约定调整价格差额，往往因为专用条款的特别约定，如约定一定的风险幅度或约定无限风险，而致该条款效力处于被否定状态。但是，若专用条款对主材价格变化下工程造价如何调整未作出特别约定时，由于通用条款乃施工合同组成部分，依“意志自治”原则，应优先适用“通用条款”对因主材价格变化而进行工程造价调整；若“通用条款”未作为施工合同的而组成部分，应考虑参照执行部门规章或地方性指导意见等。

三  主材价格变化下工程造价的调整

前述我们讨论了主材价格变化下工程造价应予调整的一些法律依据，并认为当主材价格变化超出一定幅度时，应按“情势变更”原则予以调整。由于专用条款对主材价格变化引起风险责任承担的约定方式不尽相容，所以，工程造价的调整亦不尽相同。

（一）在可调价格合同中，主材价格变化下工程造价的调整。《标准施工招标文价》通用条款第23.2条规定，合同双方可在专用条款中约定采用“可调价格合同”，“合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法”，可调价格合同中合同价款的调整因素可以包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整……在此情况，工程造价随着主材价格变化而随时调整，属于“实时调整”及“按实调整”，对合同双方的风险概率都是均等的，充分体现了公平合理和等价有偿原则。承包人应当在合同价款调整因素发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。至于价格调整方式，可由双方在合同中约定，没有约定的可采用价格指数调整价格差额和造价信息调整差额的方式进行调整。

（二）在固定价格合同中。固定价格合同对主材价格变化产生的风险责任的承担大致有三种约定形式：其一是没有约定风险幅度、范围及相应责任的分担；其二是约定了一定的风险幅度及范围，即对合同签订后可能发生的价格波动的风险通过约定一定的比例内由承包人承担。其三是约定引起价格变化的风险均有承包人承担，即由承包人承担无限风险。针对前述不同约定，以福建省建设厅颁布的《意见》为例，工程造价应作分别调整。

1.当固定价格合同中没有约定主材价格风险包干幅度时，在承包工程范围以内，主材价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，也即当主材价格上涨10%以内时，其差价造成的损失由承包人承担，当主材价格下降幅度在10%以内时，其差价形成的受益由承包人享有，此时，差价没有调整。因此，当合同中没有约定主材价格风险包干幅度时，以建设主管部门确定的风险包干幅度为准，以确定是否调整差价：在该风险幅度内，工程造价不予调整，超过该风险幅度，超过部分予以调整。

当主材价格上涨或下降幅度在10%以外的，其价差（即超过10%的部分）按下列方式区别办理：①施工合同价（包括招标文件规定）没有计取风险包干系数（包括包干系数为零，即招标文件中没有要求投标人在报价时按一定的比例计取风险费用并作为竞价进行投标，投标人在报价时没有在报价中计取一定比例的风险费用）的，其价差由发包人承担或受益，即当主材价格上涨超过10%时，超过10%部分的价差应当由发包人通过价差调整方式补偿给承包人，当主材价格下降幅度超过10%时，超过10%部分的价差应当由承包人通过价差调整方式返还给发包人。如主材水泥单价上涨25%，超过10%部分的15%价差发包人给予承包人补偿；主材水泥单价下降25%的，超过10%部分的15%价差由发包人受益。②施工合同价已计取风险包干系数的，发生价格上涨时，其价差金额高于所计取风险包干金额的，高出部分的价差由发包人承担。例如钢材价格上涨16%，施工合同价中已计取2%风险包干系数的，则承包人应承担的价差风险系数为14%[10%+(16%-10%-2%)]；发生价格下跌时，其价差金额低于所计取风险包干金额的，低出部分的价差由发包人受益。如钢材价格下跌22%，施工合同价中已计取3%风险包干系数，则发包人受益幅度为９%【3%风险包干系数-｛－22%-（-10%）价差｝绝对值】。

2.当固定合同价中约定风险包干幅度时，若约定的风险包干幅度在10%以内的，按施工合同约定执行；若约定的风险包干幅度超过10%时，超过10%部分的价差按下列方式分别办理：①施工合同价没有计取风险包干系数的，其价差由发包人承担或受益，如钢材价格上涨21%，超过风险包干幅度10%部分的11%，由发包人补偿给承包人；钢材价格下降21%，超过风险包干幅度10%部分的11%，由承包人返还给发包人。②施工合同价已计取风险包干系数的，发生价格上涨，其价差金额高于所计取风险包干金额的，高出部分的价差由发包人承担；发生价格下降，其价差金额低于所计取风险包干金额的，低出部分的价差由发包人受益。

3.当固定价格合同约定承包人承担价格变化的一切风险、所有风险或无限风险时，应视具体情况分别对待。首先，该种风险包干幅度的约定形式视为对风险包干幅度约定不明，如北京市建设局于2008年9月2日颁布《关于加强建设工程施工中人工、材料与市场价格风险防范与控制的指导意见》规定，“在工程施工合同中严禁约定承包人承担全部风险，施工合同中仅明确有风险或类似语句，规定承包人应当承担风险，但没有具体约定范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明”。《建设工程工程量清单计价规范》条文说明第4.1.9条也规定，“所以要求招标人在招标文件中或在合同中禁止采用无限风险、所有风险或类似语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度。在合同当事人对风险包干幅度约定不明情况下，只能参照执行地方建设行业主管部门的指导意见”，以福建省为例，在此情况下，按照本节的第一部分调整办法进行价差调整。

（三）在发包人违约情况下，因主材价格变化对工程造价的调整。该种工程造价调整在法律性质上不属于显失公平，情势变更，而是违约赔偿；在调整内容上，不受施工合同对风险包干系数、风险包干幅度（范围）的约束；在要求调整造价的举证上，只要能够证明发包人违约，且违约导致工期拖延，在拖延期限内，建筑材料价格变化的；或证明发包人逾期支付工程预付款＼进度款，即可要求违约方承担赔偿责任，举证责任相对较轻。因此，当主材价格变化与发包人违约有一定关联时，承包人可以违约之诉要求对方赔偿，而无需以“情势变更”之诉要求变更原合同约定的价格（因为“情势变更”诉讼法官的自由裁量权比较大，且程序上要经省高级法院审核，不但程序繁琐，而且对实体判决也没有把握）。发包人在违约情况下，就建筑材料价格变化应承担价差责任主要有两种形式：

1.因发包人原因造成工期拖延的，自合同约定的竣工日期至实际竣工日期之间，因建筑材料价格上涨造成的价差由发包人承担，因建筑材料价格下降造成的价差由承包人受益。实务中，发包人原因造成工期拖延的，主要有以下几种情形：①发包人没有按期提供图纸、施工图、图纸会审和技术交底；②发包人没有按期向承包人发出开工通知；③发包人提供的施工场地不符合施工条件；④发包人没有按时提供地质勘探资料及地下设施资料；⑤发包人变更设计影响工程结构实质性要素；⑥发包人增加工程量的；⑦发包人要求暂停施工的。

2.因发包人逾期支付工程预付款或工程进度款的。发包人有此等违约的，不论是否造成工程工期实际拖延，主要在实际施工期限内发生建筑材料价格变化造成承包人损失的，承包人均可要求发包人按价差金额赔偿其经济损失。福建省建设厅在《意见》中规定，“发包人未按合同约定支付工程款付款和工程进度款的，因钢材等主要材料价格上涨造成的价差由发包人承担”，该《意见》之所以这样规定，因为在发包人前述违约情形下，承包人有权停止施工，势必造成工期拖延，若工期实际没有拖延，乃承包人采取尽可能措施所挽救，发包人应予赔偿。

（四）在承包人违约下，因建筑材料价格变化对工程造价的调整。发包人要求该种工程造价调整以承包人违约造成工期拖延且拖延期间发生了主材价格变化为前提，工程造价的调整方式与发包人违约造成工期拖延的工程造价调整方式相同。承包人违约造成工期拖延的主要因素有：①承包人没有按通知时间开工的；②承包人施工能力不能满足工程进度要求的；③承包人擅自停工的；④工程质量缺陷进行返工、修复的等等。

综之，建筑主材价格变化不仅涉及合同双方当事人的重大利益，更是牵涉到工程质量等国计民生和社会公共利益问题，依情势变更原则对工程造价进行调整是合同等价有偿、诚实信用原则的必然要求，更是维护国家利益、社会公益利益的呼唤。

注释与参考文献

1、注释：林鸣、朱晓东、刘东宁、张李英、薛随云，《浅谈材料涨价因素对铁路工程和公路工程造价的影响》，《价值工程》，2011年第09期。

2、注释：佚名：《关于建材价格上涨要求情势变更的处理》，中顾法律网，2012年4月20日。

3、注释：《建材价格大幅涨落，应适用情势变更原则》，中国建材网，2008年12月3日。

4、注释：沈德咏、奚晓明主编，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月第1版，第189—203页。

5、同3。

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