论工程量清单项目错项、漏项的工程造价调整 ——兼评建设工程施工合同纠纷司法解释第22条 作者：吴国章律师     时间：2017-04-28    来源：壶兰律师

一  错项、漏项的概念及对工程造价的影响

2008年7月9日，住房城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布了《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》（以下简称计价规范），于同年12月1日起施行。新的计价规范总结了2003计价规范施行以来的经验，针对执行中存在的问题，进行了全面的论证及修改。在实务中，计价规范对工程量清单和招标控制价的编制、投标报价、合同价款约定、工程计量与价款支付、工程价款的调整、索赔、竣工结算、工程计价争议处理等不仅有着重要的业务指导作用，更是具有不可忽视的法律调整功能。尤其是，计价规范作为国家标准，具有强制性适用功能，如计价规范总则第1.0.3条明确规定，“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”。因此，在使用国有资金投资的工程建设项目涉及工程造价纠纷时，必然涉及或适用计价规范进行调整。在实务中，引发工程造价纠纷的案件中，无一例外地规定了出现工程量清单项目错项、漏项时工程造价不予调整的条款，此约定恰恰与计价规范背道而驰，在此情况下，计价规范对工程量清单项目错项、漏项工程价款的调整起到最主要的调整作用。

（一）错项、漏项的概念及特征

工程量清单项目漏项是指在设计施工图纸中标明的必须施工的分部分项工程及其相应的措施项目，在招标人编制的工程量清单中因疏忽等原因而没有列入，且投标人在投标时未尽检查义务而没有向招标人提出异议或质疑，从而该部分分部分项工程及其相应的措施项目的费用没有列入招标控制价、投标价及合同价，并因此影响了工程造价。漏项的基本特征是：1.具有客观真实性。漏项虽然在工程量清单中没有列出，但在设计施工图纸中是客观存在的，在实际施工中，是必须发生的或已经发生的。2.具有整体遗漏性。工程量清单项目是根据设计施工图纸按每个分部分项工程的规定计量单位按项目编码进行编制，将其中一个规定计量单位遗漏，表明该工程项目中的此类分部分项工程已被整体遗漏在工程量清单之外，如设计施工图纸中存在着土方工程的“平整场地”这一分部分项工程，但在工程量清单中没有列出项目编码为010101001的项目名称，由此，“平整场地”这一分部分项工程整体地从工程清单中排除，再也不会在工程量清单中其他地方出现。3.利益失衡的确定性。漏项出现的直接结果是承包人应得的工程价款不能实现，使承包人利益受损，而发包人却从中受益。

工程量清单项目错项是指招标人编制的工程量清单项目中对部分分部分项工程的项目名称、项目特征、计量单位、工程内容、工程数量等与设计施工图纸描述的不相符，且投标人在投标时也未提出异议或质疑而对该项目的综合单价作了不真实的约定，从而影响了工程造价。错项的基本特征除了与漏项同具的客观真实性外，另有两个明显的特征：（1）部分错乱性。错项除了对项目名称描述错误外，如将项目编号为010101006的“管沟土方”错误描述为“管沟石方”，还对工程量清单中项目的特征，计量单位、工程量等作了错误的描述，这种错误描述会对施工程序、工艺流程、技术难易等造成影响，从而影响了工程造价，例如在“挖土方”分部分项工程的项目特征中，将挖土平均厚度由4米错误描述为2米，或由2米错误地描述为4米，将“管沟土方”的计量单位由m错误描述为m³等。（2）利益失衡不确定性。在错项情况下，利益受损方有可能是发包人，也有可能是承包人，是不确定的，如将“平整场地”的取土运距由1000米错误描述为1500米，则受损方为发包人，受益方为承包人，因为取土运距的增加提高了该分部分项工程的综合单价。

（二）错项、漏项对工程造价的影响

多数的工程因投资额巨大、工程量繁多杂乱，且招投标时间紧迫等原因，致使工程量清单编制错误，出现错项、漏项是避不可免的，但招标人为了避免出现错项、漏项所引发的争议或避免经济损失，往往会利用其处于订立合同的有利地位，在招标文件或签订施工合同中，对错项、漏项，尤其是对漏项，作了明显不利于承包人的约定，大多出现诸如此类的描述，“本工程采用固定单价包干，投标人在计算报价时应根据工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件及工期长短充分考虑价格浮动、政策性调价……等可能发生一切风险因素自行计算一定的风险系数计入投标总价；凡漏项报价者，中标后不得调整价格”、“确定中标后，任何一方不得以招标过程中公布的工程量清单不准确为由要求追加工程造价”、“风险因素包括下列范围：因工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏，导致工程预算价单价不准确；因市场变化、政策性调整导致材料价格变化；因天气、地形、地质等自然条件变化而采取的临时措施……”，诸如此类的约定将严重影响了工程造价的调整与认定，具体表现为：

1.在约定综合单价情况下对工程造价调整的影响。根据计价规范说明第2.0.4条之规定，综合单价是指对完成一个规定计量单位的分部分项清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润以及包含一定范围风险因素的价格表示，在实务中，综合单价所包含的风险因素有两种约定形式：其一是约定了风险的幅度，在一定幅度内发生风险因素导致的工程造价增减不予调整，超过该幅度的，则予以相应调整；其二是约定了所有风险可能均包含在综合单价中。在前述两种情形下，对漏项涉及的工程造价几乎没有什么影响，因为漏项将产生新的综合单价，该综合单价可能套用已有的或类似的综合单价，也可能经协商后确定新的综合单价；对错项涉及的工程造价影响则甚大，因为在分部分项清单项目的特征、工作内容描述错误情况下，投标人据此分析了清单项目的施工复杂程度、技术难易程度以及自身的管理水平等作出了相应的综合单价，当发现错项后，原先所确定的综合单价显然应作相应的调整，若不进行调整，则对合同一方当事人造成经济损失。

2.在采用固定总价合同情况下。根据计价规范的规定，实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同，但该条款不是强制性条款，说明允许实务中采用总价合同。实务中，总价包干有两种形式：其一是工程量清单总价包干，即在招标人提供的工程量清单项目所涉及的工程量进行包干，在工程量清单以外的工程量在设计施工图纸中存在的，则按实予以调整，在此情况下，调整漏项、错项涉及的工程造价没有任何障碍，因为错项、漏项本身就是清单项目中没有而设计施工图纸存在的工程项目，此约定总价实际上是工程量清单结合实际工作量结算的价格形式。其二是设计施工图纸工程量总价包干，即投标人中标的合同总价包含了设计施工图纸所要求的一切施工任务及其工程量，该工程量包含工程量清单已列明或没有列明的一切应施工的工程项目。在此情况下，实务中调整错项、漏项涉及的工程造价几乎不可能，因为“契约自由”难以突破。总价包干对风险约定也有两种形式：其一是约定了风险的幅度，其二是包括一切风险。在约定风险幅度情况下，错项、漏项工程造价的调整面临着这样的障碍：调整的工程造价未超过一定幅度的，总工程造价不予调整；调整的工程造价超过一定幅度的，总工程造价可予调整。如笔者办理的一个案件中，招标文件这样规定，“招标人或其委托的中介机构将对工程量清单的准确性负责，投标人发现工程量清单存在错项、漏项的，应向招标人提出，招标人经核实确定单项子目工程量误差在±%以内，且造价不超过1000元的，可不予调整工程量，投标人应将其误差考虑在综合单价内；若单项子目工程量误差超过±%，招标人将进行修正。若投标人认为修正后的工程量清单仍有误差，则应将其考虑在综合单价内”。在约定一切风险情况下，属于总价风险包干，也就是说不论工程量增减多少，除非工程设计变更的或工程设计变更涉及工程量达到总造价一定比例的，合同总造价均不予调整。 

二  错项、漏项工程造价调整的依据

（一）合同依据。计价规范第4.4.3条规定，“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同”，为此，在国有资金投资的建设工程涉及的施工合同中，因适用工程量清单计价，所以均采用综合单价合同，而不是采用固定总价合同。在采用综合单价合同情况下，合同往往约定按实际完成工程量进行结算的结算方法。由于错项、漏项属于承包人实际施工完成的工程量，依照按实结算条款的约定，错项、漏项的工程量应当予以计量，且工程造价予以调整，并列入工程造价竣工结算范围。

如前所述，合同中关于错项和漏项属于风险范围的约定与按实际工程量结算的约定是相互矛盾的，在此情况下，如何取舍呢？笔者认为，暂且抛开法律规定不论，仅就商业风险和合同约定序位来看，应当以合同约定的按实际工程量结算为准，进行错项、漏项工程造价调整。所谓的工程施工商业风险是指合同双方不能预见的不归责于双方的非由双方当事人引起的合同利益失衡或任何一方合同利益受损的可能性，在建设工程施工合同中一般包括政策性调整风险、材料价格风险和承包方自主控制的风险。政策性调整风险是指国家有关政策发生变化导致的价格风险；材料价格风险是指建筑材料、构（配）件、燃料在施工期间由于市场价格被动影响工程造价的风险；承包方自主控制的风险，是指承包方根据自身技术水平、管理、经营状况等能够自主控制的风险，如管理费、利润等。所以，错项和漏项的出现，根本不属于风险范围。再从合同约定序位看，也应当取“按实结算”的条款为最终依据，因为不论从建设工程施工合同书通用条款还是专用条款看，单价及风险承担的约定在先，而结算及付款的约定在后，后约定的效力高于先约定的效力。

（二）民法学理论依据。第一，适用过错责任原则，出现工程量清单错项、漏项可归责于合同双方当事人的先后过错，任何受损方均有权提出工程造价调整。计价规范第3.1.2条规定，“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，因此，若出现错项、漏项，其过错首先在招标人一方。但同时，投标人不是被动的接受招标人提供的招标文件和工程量清单，投标人在投标前有义务对设计施工图、工程量清单等进行审查，若发现错项、漏项的应当向招标人提出异议或质疑，由招标人进行答疑或澄清。如《标准施工招标文件》第2.2条“招标文件的澄清”里规定，“投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。如发现缺页或附件不全，应及时向招标人提出以便补齐。如有疑问，应在招标人须知前附表规定的时间前以书面形式（包括信函、电报、传真等可以有形地表现所载内容的形式），要求招标人对招标文件予以澄清”。第二，适用重大误解的理论，可要求对错项、漏项涉及的工程造价进行调整变更。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”，据此规定，工程量清单项目中出现错项、漏项是属于合同当事人对标的物（分部分项工程项目及其措施项目）的项目特征、工作内容及其数量产生重大误解的结果，根据《合同法》及《民法通则》的规定，对于重大误解的，合同当事人可要求对相关内容进行变更或撤销，而所谓的变更就是对涉及工程造价进行调整。

（三）法律依据。如前所述，计价规范对工程计价具有强制的法律调整功能，对于工程量清单项目出现错项、漏项的问题，计价规范有明确的规定，适用该规定可直接对错项、漏项涉及的工程造价进行调整。计价规范第4.7.2条对错项的工程造价调整作了明确的规定，“若施工中出现施工图纸（含涉及变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价”。计价规范第4.7.3条对漏项的工程造价调整也作了明确的规定，“因分部分项工程清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定……”。

但值得注意的是，工程量清单项目工程量出现错误产生错项情况下，综合单价的调整不是绝对的，而是有条件的，对此，计价规范第4.7.5条作了特别的规定，“因非承包人原因引起工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费用应予以调整”。在合同对工程量增减幅度未作约定情况下，计价规范条文说明第4.7.5条明确规定，“1.当工程量清单项目工程量地变化幅度在10%以内时，其综合单价不做调整，执行原有综合单价；2.当工程量清单项目工程量变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程量超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包方确认后调整”。

计价规范不但规定了错项、漏项可调整的内容，还对调整的时限和程序等作了严格的规定，受益方若未能按规定的时限及程序执行，则将丧失相应权益。计价规范说明第4.7.8条规定，“本条规定了工程价款调整因素确定后，发、承包双方应按合同约定的时间和程序提出并确认调整的工程价款。当合同未作约定或本规范的有关条款未作规定时，按下列规定办理：1.调整因素确定后14天内，由受益方向对方递交调整工程价款报告。受益方在14天内未递交调整工程价款报告的，视为不调整工程价款。2.收到调整工程价款报告的一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，如在14天内未作确认也未提出协商意见时，视为调整工程价款报告已被确认”。

三  错项、漏项工程造价在实务中的调整

在错项、漏项可调整情况下，笔者试讨论如何进行调整错项、漏项涉及的工程造价。

（一）约定综合单价情况下错项、漏项工程造价的调整。按照计价规范的规定，综合单价合同的工程量允许调整，为此，在计价规范情况下，即使综合单价约定了风险范围及幅度，甚至约定了风险因素包括一切可知或不可知的风险，甚至约定了非属于商业风险的工程量增减，如错项、漏项造成的工程量增减、工程设计变更造成的工程量增减，但综合单价不影响实际工程量的认定，如计价规范第4.5.3条规定，“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算”。因此，在综合单价下，错项、漏项的工程造价应按实予以调整。

1.漏项调整的方法。计价规范第4.7.3条对漏项新增的工程量清单项目的综合单价作了如下规定：（1）合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；（2）合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（3）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。

计价规范第4.7.4条对漏项引起措施项目发生变化的措施费的调整也作了规定，“因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整”。

当漏项及其引起的措施项目变更没有适用或可参照的综合单价或组价方法，且发包人对承包人提出的综合单价或措施费变更不予认可，在此情况下，如何调整工程造价呢？笔者认为，应区分三种情形分别进行：其一，承包人在约定时间或者法定时间内向发包人提出工程造价调整报告时，发包人未在约定或法定时间内作出确认或提出协商意见的，则承包人提出的工程造价调整金额即可作为定案依据；其二，若发包人在约定或法定时间内未作确认，但另行提出协商意见，承包人接受该协商意见或再经协商而最终形成一致意见的，则以最终一致的意见作为调整工程造价的依据；其三，若发包人在约定或法定时间内未作确认，且另行提出的协商意见也无法最终达成一致意见，此时，可委托工程造价咨询机构根据承包人投标时的企业定额、平均利润等对漏项的综合单价进行评估，并结合实际完成的工程量，对漏项工程造价作出鉴定意见，作为调整工程造价的依据。

2.错项的调整方法。计价规范第4.7.2条、第4.7.5条对错项的综合单价的调整作了明确的规定，但该规定并没有明确发、承包双方当事人如何确定新的综合单价，如第4.7.2条仅规定，“发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价”；计价规范说明第4.7.5也仅规定，“调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整”，但如果发、承包双方无法达成一致意见时，笔者认为，可参照前述关于漏项工程造价调整的几种情况进行。

（二）在总价合同情况下错项、漏项工程造价的调整。

如前所述，总价包干在实务中有工程量清单总价包干和设计施工图纸总价包干，且在此两种总价包干中还可以对包干风险范围作了一定幅度的约定和无限风险的约定，但不论何种形式的总价包干，笔者认为，虽不违反计价规范的强制性规定，但此类计价活动为计价规范所不能容忍，违背了计价规范的计价规则，因为计价规范调整的是单价合同，对依设计施工图纸产生的工程量不但没有限制，不能限制，而且规定了应当按实结算，例如，计价规范第4.1.9条规定，“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”，所以，在以总价包干情况下，由于总价包干不为计价规范所调整，且总价包干是以综合单价为基础的，笔者就此认为，总价包干的约定在适用计价规范下没有任何法律约束力，司法实务中，人民法院或仲裁机构囿于“总价包干”乃“契约自由”的大原则，导致机械地以“总价”认定工程造价，而置错项、漏项于不顾。笔者再而认为，既然总价包干不为计价规范所调整，则应以中标的综合单价、调整后的错项单价等，结合实际完成的工程量，即可确定最终的工程造价。

（三）对最高人民法院相关司法解释第22条的评析。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，在实务中，该规定明显存在以下几个不能解决的问题：第一，当事人约定了固定价，也可能同时约定了一定的风险幅度，即有可能对工程造价进行调整；第二，当事人虽约定了固定价，但事实上可能发生了工程设计变更的事实，工程量相应增减；第三，当事人约定了固定价，也可能出现了法定的应予调整的因素，如计价规范第4.7.1 条规定的政策性价格调整风险等；第四，当事人约定了固定价，若是国有资金投资项目，此约定为强制适用的计价规范所不能容忍，当以计价规范规定的为准；第五，当事人约定了固定价，但事实上发生了错项、漏项等引起工程造价调整的客观情况……如此等等，并非当事人所约定的固定价所有囊括和解决的。由于司法解释作此规定，再加上所谓意志自治原则的束缚，以致司法实践中相关的工程造价纠纷得不到公平公正的解决，造成合同双方当事人利益严重失衡，社会矛盾突出，司法活动不但没有取得良好法律效果，也没有社会效果。

由于固定总价与之后发生的工程量增减、分部分项工程及其措施项目费的调整、主材价格因政策变化或市场浮动而调整等情况是密不可分的，是无法具体分离的，也即分不清哪些属于合同内的固定总价，哪些属于调整后的工程造价，既如此，为了确定工程造价，则必须进行工程造价鉴定，所以该司法解释规定不予支持工程造价鉴定请求似有待商榷。

注释与参考文献

1、中华全国律师协会民事专业委员会编：《建设工程不动产律师实务》，中国法制出版社，2009年版。

2、中国法制出版社编：《标准施工招标资格预审文件、标准施工招标文件》，中国法制出版社，2008年版。

3、住房和城乡建设部主编：《建设工程工程量清单计价规范》，中国计划出版社，2008年版。

4、苗曙光、刘智民、王斌编：《工程造价禁忌及实例》，中国建筑工业出版社，2010年版。

5、孙久艳主编：《建筑工程造价》，机械出版社，2008年版。

     6、李进、陈静江编著：《建设工程全过程造价管理实务》，江苏科学技术出版社，2007年版。

（本文入选福建律师论坛）

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