PPP模式中影响工程造价风险因素及应对——以国家鸟巢项目为例 作者：吴国章律师     时间：2017-04-24    来源：原创

一  PPP模式概述

（一）PPP融资模式的概念

PPP是英文"Public-Private Partnership"的简写，中文直译为“公私合伙制”，从各国和国际组织对PPP的理解来看，PPP有广义和狭义之分。广义的PPP泛指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系，而狭义的PPP可以理解为一系列项目融资模式的总称，包含BOT、TOT、DBFO等多种模式。狭义的PPP更加强调合作过程中的风险分担机制和项目的衡工量值(ValueForMoney)原则。

在我国，目前政府各部门所指定的规范性文件给出的定义不一样。住建部《市政公用事业特许经营管理办法》（2-014年）规定，PPP特许经营是指政府按照法律法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的 制度。发改委颁布的《基础设施和公用事业特许经营法》（征求意见稿）规定，本法所称特许经营是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或其他组织，并签订协议，授权企业法人或其他组织在一定期限和范围内建设经营或经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或公共服务的活动。财政部（财金（2014）76号文件）规定，PPP是指政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的”政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。前述各政府部门对PPP模式的使用范围、合作内容的规定不尽相同，但基本上都强调了两个主要内容，也就形成了中国PPP模式的基本核心特征：其一是特许经营，政府通过《行政许可法》的法定程序，特许给投资者某项专属权利，授权其在一定期限和范围内享有投资收益，同时承担相应义务；其二是政府于社会资本合作，合作的核心内容是政府融资，解决项目建设的资金问题。

（二）PPP模式的作用

国家发改委在其颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》里指出，“开展政府和社会资本合作，有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内动力；有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用”，具体表现为：

1.有助于化解政府债务。根据国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》，各级政府部门要鼓励和引导地方融资平台公司存量项目，以TOT等方式转型为PPP项目，积极引入社会资本参与存量项目的改造好运营，切实化解地方政府融资平台债务风险。专家认为，PPP在当前的形势下加快发展有其客观必要性。中国在加快推进新型城镇化，固定资产投资规模越来越大估计到2020年固定资产投资起码为48万亿元，靠政府的融资平台是远远不够的，必须引入社会资本。《经济参考报》认为，推广PPP另一个任务是要化解已有的债务，通常采用PPP的另一种方式，即TOT，由原来的政府通过贷款形成的可收费项目转让给民营部门，然后由深灰资本经营，到期后再转让给政府。

2.消除项目费用的超支。政府和社会资本投资者在项目初始阶段，共同参与项目的识别、可行性研究、设施和融资等项目建设过程,保证了项目在技术和经济上的可行性，缩短前期工作周期,使项目费用降低。PPP模式只有当项目已经完成并得到政府批准使用后，社会资本投资者才能开始获得收益,因此PPP模式有利于提高效率,能够消除项目完工风险和资金风险。研究表明，与传统的融资模式相比，PPP项目平均为政府部门节约17%的费用，并且建设工期都能按时完成。

3.有利于转换政府职能，减轻财政负担。政府可以从繁重的事务中脱身出来，集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和指导服务，从过去的公共产品的直接提供者转变为社会资本的合作者以及PPP项目的监管者，从而保证质量，也可以在财政预算方面减轻政府压力。

4.促进了投资主体的多元化。利用私营部门来提供基础设施的资产和公共服务能为政府部门提供更多的资金和技能,促进了投融资体制改革。同时,私营部门参与项目还能推动在项目设计、施工、设施管理过程等方面的革新,提高办事效率,传播最佳管理理念和经验。

5.政府部门和民间部门可以取长补短，发挥政府公共机构和民营机构各自的优势，弥补对方身上的不足。双方可以形成互利的长期目标，可以以最有效的成本为公众提供高质量的服务。

6.风险分配合理。与BOT等模式不同,PPP在项目初期就可以实现风险分配,同时由于政府分担一部分风险,使风险分配更合理,减少了承建商与投资商风险,从而降低了融资难度,提高了项目融资成功的可能性。政府在分担风险的同时也拥有一定的控制权。《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》对风险分配做了框架性的规定，即按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府与社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

7.应用范围广泛，该模式突破了引入私人企业参与公共基础设施项目组织机构的多种限制，可适用于城市燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等各类市政公用事业，道路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。

（三）PPP模式的法律性质

1.民事合同说。在我国，官方文件将PPP模式直接表达为“政府与社会资本的合作”，在PPP实际操作过程中，也确实体现了政府授权的代表部门（一般是政府全资投资的公司）与社会资本通过签署合作协议，共同出资、共同融资等合作过程，既然是合作关系，则合同当事人是横向上的平等关系，通过之间签署的协议约定合同各方的权利义务，且权利义务对等，如有纠纷或违约，共同合同法或民法通则来调整，毋庸置疑，是一种民事法律关系。如国家鸟巢项目，就是由北京市人民政授权北京市国有资产经营有限责任公司代表政府与中标人中国中信集团联合体前述《合作经营合同》并出资182062万元。因此，多数人主张PPP模式的法律性质为民事合同法律关系。

2.行政许可说。但也有学者认为PPP模式在法律本质上属于行政许可性质，理由是：第一、在主体上，政府在整个PPP项目的发起者与主导者，在项目中扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，且依行政职权将属于政府有权经营的事项特许给社会组织经营，明显是具体行政行为；第二、在法律依据上，政府将基础设施或公共事业特许给社会组织经营，其法律依据是《行政许可法》第条关于特许经营的规定；第三、从目的上看，PPP特许协议的签订目的在于建设公共基础设施，服务社会公众，而这些目的本身就是政府的职责，所以，政府只不过借助PPP模式实现其行政管理的目的，而PPP模式显然是行政管理的手段而已。

3.混合说。笔者认为，前述两者观点仅从不从的单一角度阐述了PPP模式的法律性质，并不能全面从本质上说明PPP的法律性质。就民事合同说来讲，并不是所有的PPP模式都是单一的民事合同法律关系，也有可能涉及行政许可法律关系，尤其在公共基础设施建设方面，如《收费公路管理条例》第十一条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招投标方式选择投资者。第十九条规定：依照本条例的规定转让收费哦那个路权益的，应当向社会公布，采用招投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。该法规直接规定了经营性公路建设的特许经营属于行政许可性质。就单一的行政许可说而言，更是不全面的，可以说，所有的PPP模式肯定具有民事合同性质，但并非一定具有行政许性质，因为在政府付费或政府补贴的PPP模式中，其实PPP模式仅是政府采购的一种特殊表现方式，其本质是政府采购，而政府采购本身就是民事合同关系。如在国家鸟巢项目中，虽然北京市人民政府与投资者签订了《特许权协议》，但笔者仍认为该PPP项目就是单纯的民事合同关系，因为鸟巢项目作为政府的公益性项目，并不存在政府经营权向社会转让问题，不需要政府特许。

（四）PPP模式在我国的发展进程

PPP在我国的发展大致经历三个发展阶段.第一阶段是探索阶段，自20实际80年代中期开始，以BOT为代表的PPP模式被引入我国的桥梁、电力等基础设施建设领域。该阶段的PPP模式由地方政府按外商的国外模式或参照国外的模式进行，全国尚无统一的指导性文件尤其是福建泉州刺桐大桥，就是投资者在香港旅游时偶尔通道香港海堤隧道的融资模式得到启发的。第二阶段是兴起阶段，以国家鸟巢PPP项目标志，在这个阶段，政府积极推进公共基础设施项目以BOT 、BOT模式进行合作，外国企业、国有企业和民营企业均大量参与，典型的项目有国家鸟巢PPP项目、北京地铁4号线PPP项目等。第三阶段是规范阶段，以政府陆续颁布的各种规范性文件为标志，如国务院于2010年发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，同年财政部设立中国财政学会公私合作（PPP）专业委员会，提出采用PPP模式破解地方融资平台的债务问题，2014年国家财政部、发改委在同一日发布了关于PPP模式的规范性文件，在社会引起强烈反响，一股以政府规范性文件为主导引领PPP模式健康、规范发展的热潮正在向前涌流。

二  PPP模式影响工程造价的风险因素

PPP项目一般是工程庞大、设计复杂、造价高昂、参与者众多、沉没成本大、建设期及运营期长，因此，风险因素特别多，影响PPP协议有效履行的风险特别大。在实践中，PPP风险的主要因素有政府信用风险、政府决策失误风险、法律政策变更风险、金融风险、通货膨胀风险、融资风险、市场风险、合同设计风险、公共利益与经济利益冲突风险、违法风险等。每一种风险都可能直接地影响了PPP项目的工程造价，而PPP项目工程是公私合作的核心载体，不但是政府最终回报，也是私人部门实现合同目的的唯一对象，因此，PPP项目工程造价也是PPP模式的主要内容，探讨PPP模式中影响工程造价的风险因素，有利于解决实践中工程造价的争议和防范。

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