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吴国章律师 吴国章律师,男,1997年毕业于华东政法大学法律系。1999年10月份成为一名执业律师,2003年5月份发起创办福建壶兰律师事务所,现为该所主任。吴国章律师还先后兼任莆田市人民政府行政复议员、莆田市人大内司委法... 详细>>

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【壶兰论坛】吴国章:“黑白”建设工程合同的认定 —— 兼评最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第21条

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一、黑白合同的概念及特征

建设工程中的黑白合同,又称阴阳合同,是指建设工程合同当事人就同一招投标工程签订两份或者两份以上合同实质性内容相异的合同,其中,“白合同”是指在投标人中标后,与招标人订立的且经招投标办公室审查备案的合同,该合同一是招标标的结果,二是经过审查备案的,对外是公开的,故俗称“白合同”或“阳合同”;“黑合同”是指在中标前或因中标而订立合同后,工程合同当事人订立用以实际履行的协议,因该协议的内容与招投标文件在实质性内容上存在差异,且不为合同外第三人所知悉,故俗称为“黑合同”或“阴合同”。从上述概念可以看出,与白合同相比,黑合同的特征是:①从内容上看,有关工程工期、结算方式、计价方式、工程质量等实质性内容背离了招投标文件;②从时间上看,一般于中标合同后签订,但少部分有可能于中标之前就签订;③从形式上看,该合同具有隐蔽性,即仅为合同当事人所知,又没有公开;④从法律上看,该合同往往是合同当事人相互串通的结果,损害了国家和第三人的合法权益。

黑白合同产生的原因。建设单位与施工单位之所以会订立黑白合同,主要有以下三个原因:其一,建设单位与施工单位串通,损害了国家利益。通过招投标的工程大部分为国有资金投资或以国有资金投资为主的项目,建设单位只不过是该工程项目的代理人或管理人,代理人或管理人的地位决定了代理成本或管理成本,建设单位在利益驱动下就与施工单位串通,通过提高工程造价、改变计价、结算方式、延长工期、改变材料等方式,将合同利益倾斜于施工单位一方。此原因乃是黑白合同产生的主要原因。其二是,施工单位迫于竞争而作出的让步。建筑市场的竞争是异常激烈,而且往往是个人挂靠有资质单位参与招投标的,个人或单位为了能中标工程项目,除了以尽可能最低价中标外,事先或事后往往会给建设单位作出更多优惠的承诺,如下浮中标的工程造价、缩短工期等。施工单位因此而作出的让利并不损害国家或第三人的合法权益,因此,该合同合法性能否认定,尚值商榷,但可能存在偷工减料、降低工程质量、增多施工安全隐患等问题。其三是,建设单位与施工单位为逃避行政监督、监管。由于建设工程涉及公共利益、公众财产、生命安全等,其行政审批程序是相当严格、复杂的,为了逃避相关行政部门的监管,建设单位和施工单位对外往往就简不就繁,以订立白合同应付行政监督,再订立黑白合同作为实际履行依据。

在司法实践中,对于如何认定及适用黑白合同,存在着多种观点,有的认为只要黑合同的内容没有违反法律、法规的强制性规定,即是有效的,其效力应予认定,并作为定案的依据;有的认为只要黑合同的实质性内容一旦背离了中标备案的合同,便是无效的,不能作为定案依据;也有的认为,黑合同的实质性内容是背离了中标备案合同,但不一定无效或仅是部分无效,仍可能作为认定案件全部或部分事实的依据。鉴于此,最高人民法院于2004年10月25日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条(以下简称《司法解释》第二十一条)作出了相应的规定,即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”,该规定基本上统一了黑白合同的认定标准,在司法实务中起了重要作用。

二、《司法解释》第二十一条的解读

最高人民法院《司法解释》第二十一条对黑白合同的认定确定了两个基本条件,统一了司法实务中对黑白合同的认定标准,确保了司法公平公正。适用该条款解决黑白合同认定问题,须把握以下两方面的内容:

(一)适用的基本条件

第一,前提条件——存在合法有效的中标备案合同。本条司法解释所提到的中标备案合同,至少包含二层意思:

①只有必须依法进行招标投标的建设工程中,才存在黑白合同,但不需要招投标的建设工程中,依建设工程合同当事人意志自治原则,无须备案审查,亦可自由变更合同实质性内容,但不能违反法律法规的强制性规定。

②其适用的前提是存在合法有效地招标投标活动,并且备案的合同必须是中标合同。如果招投标活动不符合法律规定,如存在《招标投标法》第四条、第五十五条规定的情形,出现串标、围标、非法评标等现象,则中标无效,所订立的合同也是无效的。

第二,实质性条件——黑合同与白合同实质性内容不一致。中标合同订立后,合同当事人应市场、气候、地质等情况的变化及在合同履行中碰到的具体情况,会另行订立一些操作性强、细化的条款或对原中标合同的条款的变更,但如果这些条款未涉及中标合同的实质性内容,未对中标结果产生实质性影响,则不适用本条规定,而依《合同法》中有关合同变更的条款予以适用。关于实质性内容的评定标准,笔者将在下文部分作具体的阐述。

(二)司法解释之缺陷

本司法解释没有明确黑合同的效力,仅就黑白合同在适用问题上白合同优先适用作出规定,而且,优先适用的范围仅限于“结算工程价款”,另外,对于何为“实质性内容”也没有作出具体界定。其实,在强制适用《建设工程量清单计价规范》及以综合单价最低价中标情况下,建设工程施工合同当事人以黑合同改变中标备案合同约定的结算工程价款方式是很少的,黑合同更多地从其他细节上影响白合同,如工程工期、进度款支付、违约责任等。若当事人因黑白合同就工程工期、违约责任、工程质量等发生争执的,如何认定和适用黑白合同,该司法解释仍无法适从,因此,该司法解释虽然解决了黑白合同适用的序位,但适用的范围却仅局限于结算工程款,存在一定的缺陷,理由是:第一,从字面理解看,所谓“结算工程价款”,很自然理解为建设工程合同当事人在工程竣工后对工程造价进行结算及支付,而不包括质量、工期及工程款索赔等,其实,在字义上,“结算工程价款”是无法涵盖工程质量、工期及工程索赔等内容的,所以,当法官对“结算工程价款”作字义上的理解后,那么,黑白合同在工程质量、工期及工程索赔等方面约定不一致时,是否以白合同为准,在法律上就没有依据了。第二,从司法解释第二十一条的立法本意及出台背景看,原条文内容不仅仅涉及“结算工程价款”,而是涉及更广的诸如工程质量、工期等内容。该条款在征求意见稿中被列为第六条,具体内容为:“发包人以排挤其他投标人为目的,利用其在签约中所处的优势地位,就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同看,又强迫承包人签订另一份工程价款,工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同,人民法院应认定招标投标签订的合同有效”,尽管该条款在定稿时作了较大的修改,但该条款强调了 白合同在工程价款、工期等方面不一致时,以合同为准,但修改后的条款却仅限于结算工程款方面,显然存在缺陷。

三、建设工程黑白合同的认定

(一)实质性内容的认定

区分黑白合同的标准是两者在内容上是否存在实质性的差别,或者说,中标合同之外的合同的内容是否背离了中标合同的实质性内容,那么,如何认定和评价合同的实质性内容,则是判定黑白合同的关键所在。有观点认为,所谓合同的实质性内容应视有名合同及无名合同的具体情况而定,若是有名合同,则《合同法》所规定的该有名合同的主要条款即为合同的实质性内容,若是无名合同,则按交易习惯及能否决定合同实际履行地内容进行认定。法律依据是《合同法》第12条之规定,“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量……”;有观点却认为,合同的实质性内容不同于合同的主要条款,实质性内容应指具有影响合同当事人权利义务的内容,因为某些合同主要条款虽然没有明确约定,但却不影响合同履行,如合同的履行期限、标的、质量,即使合同没有明确约定,但《合同法》却可予调整,为此,合同履行期限也不能属于合同的实质性内容。还有观点认为,合同的实质性内容是出现于《招标投标法》中的特有概念,《民法通则》及《合同法》均没有作出相应的规定,因此,合同的实质性内容应立足于建筑工程施工合同的特质进行考察。建筑工程是关系公共利益及公共安全的产品,并且其价款是经过招标投标而形成的,又关乎公平竞争等法律关系,因此,工程造价、工程质量、工程期限等形成建筑工程产品本身且可能影响公平竞争的因素,均是合同的实质性内容。

笔者认为,前述观点虽从不同角度阐述了合同实质性内容的标准,但却均将建筑工程产品的特殊性与合同的普通性割裂开来,因而未能全面提炼合同实质性内容的评定标准。诸如在第一观点中,全盘肯定了合同的普通性特征,而未能考虑建筑工程合同的特殊性;在第二种观点中,同样置建筑工程施工合同的特质性于不顾,如工程质量、工程工期是建筑工程施工项目招标投标时必须明确,且决定了各投标人如何争取中标的主要因素,因此,当然是合同的实质性内容;在第三种观点中,充分考虑了建筑工程产品的特质性,但若能结合合同的可履行性综合考察,则无疑是概括性较强的评定标准。

因此,笔者又认为,评定合同的实质性内容应从建筑产品的特质性及合同的可履行性两方面综合考察。所谓合同的可履行性,也指合同的成立与否。合同当事人订立后,合同的内容或许无法很齐全,但若合同所具备的起码内容能够决定该合同是否能够履行,则该合同的起码内容即为所有内容的实质性内容。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外……”,因此,当事人姓名或名称,标的和数量是一切合同的实质性内容,建筑工程施工合同的实质性内容当然包括这些内容。另从建筑工程产品的特质性看,也即建筑工程施工合同应当具有特有的实质性内容。建筑工程施工合同的特殊性表现为该合同是招标投标活动的结果,因此,招标投标的内容以及决定中标的因素均是建筑工程施工合同的实质性内容。一般说来,在工程招标文件及所附合同主要条款中,下列内容是必备的:工程造价、工程款支付、履约保证金、工程工期、工程质量;作为投标人,也主要从工程造价、工程工期、工程质量、工程进度款支付等方面考察,并结合自身的施工能力、技术及管理水平等,决定自己的投标价,所以,工程造价、工程单价、工程进度款支付、工程工期、工程质量、履约保证金等均应当是建筑工程施工合同的实质性内容。其实,工程造价又包括工程索赔金等,因此,违约责任也应当是合同实质性内容。举例而言,在招标文件中规定,工程施工合同的履约保证金应为工程造价的20%,部分投标人因无法承担支付履约保证金的能力,因而放弃了投标。但中标人在中标后却与招标人另行签订补充协议,变更履约保证金为工程造价的10%。中标人与招标人通过签订补充协议,排斥了其他潜在中标人的中标资格,违反了《招标投标法》的规定,也损害了国家及社会公共利益,因此,该补充协议即为黑合同。

(二)黑白合同与合同变更的界定

建筑工程施工合同因履行期限较长、地质、环境、气候的变化、材料价格的波动、政策法令的调整等,均足以影响合同当事人的权利义务或合同目的,因此,合同当事人变更合同内容也是顺理成章的事情。但哪些属于变更合同,哪些属于黑白合同,合同变更与黑白合同的界线在哪里的问题显得尤为重要了。

狭义的合同变更属于内容的变更,是指在合同成立后,尚未履行或者在履行过程中,双方当事人经协商一致,就合同的部分内容进行修改或者补充的行为。合同变更的效力表现为:原合同关系或归于全部或部分消灭,或归于实质性或非实质性消灭。在一般合同中,合同主体以任何形式变更合同,只要不违反法律法规的强制性规定,依意志自治原则,均受到法律的保护。但中标合同却不然。在中标合同情况下,仍允许当事人在两种情况下对合同进行变更,其一是对非实质性内容的变更,一般表现为对材料的提供、验收;图纸提供、会审;隐蔽工程的验收、签证;工程量的测量收方等细节进行具体化、量化的规定;其二是对合同实质性内容的变更。笔者认为,中标合同的实质性内容并非不能变更,也即并非所有对中标合同实质性内容变更的合同就是黑合同。理由是:第一,根据最高院司法解释第二十一条之规定,当合同当事人签订了背离合同实质性内容的协议时,应当以备案的中标合同为准,如果背离合同实质性内容的协议亦经有关行政主管审批并进行备案的话,显然,该补充协议并不是“黑合同”,应当认定其对中标合同具有变更的效力。第二,若规定中标合同的所有实质性内容不能变更,也不符合建筑工程施工合同的特点。如前述,施工合同履行期限跨度大,在履行过程中时常面临物价、气候、地质、政策的不断变更,若不允许合同当事人对中标合同实质性内容作相应的变更,显然不利于实现合同目的,也不利保护交易的稳定性。当然,对中标合同实质性内容的变更必须具备两个条件:其一是前提条件,必须有足以致合同实质性内容变更的客观性情况发生变化;其二是保障条件,合同当事人必须履行了相应的变更手续

当然,由于合同在履行过程中是相当复杂的,司法实践中黑白合同与合同变更的界线不是十分明显,而且,在确定分界线时,还有一个幅度问题,这就需要法官根据案件的具体情况依自由裁量权进行裁决,一方面依法保护合同当事人对合同变更权的行使,另一方面又防止合同当事人通过订立“黑白合同”或“阴阳合同”,进行不正当竞争,达到牟取私利,损害了国家、社会公共利益和他人利益的目的。

(三)黑白合同在形成上的界定

有观点认为,黑白合同在表现形式上存在明显的不同,因此,从形式上足以界定黑白合同。在形式上界定黑白合同,主要有两种方式,其一是是否经过备案,其二签订时间是否在中标合同之后。笔者认为,形式可以作为判定黑白合同最为直观的方式,但不可能为有效的方式。

就合同是否经过备案而言,笔者认为,建筑工程施工黑白合同中的白合同,之所以称为“白”,并不是简单地理解为该合同经过备案,而应当指该合同经过招标投标等一系列法定程序,在合同法理论上是属于经过审批而生效的合同,因此,不能简单地理解为白合同就是经过备案的合同。而且,即使经过备案的合同,也不一定是合法有效的“白合同”。如下列两种情形的“白合同”即不是合法有效地合同:第一种情况是,对依据法律法规规定必须进行招标投标的工程项目,建设单位未进行招标投标活动而直接与施工单位签订建设工程施工合同,即“黑合同”,将工程发包给施工单位施工,但为了对付政府主管部门等的检查监督,为了逃避法律的制裁,在形式上进行招标投标活动并签订了“白合同”,进行了备案。在此情况下,双方签订的“白合同”虽经过备案,但“白合同”的目的是为规避法律制裁,在性质上属于“以合法形式掩盖非法目的”,属于无效合同。第二种情况是,对依法不属于必须招标投标的工程项目,但由于一些地方政府或者有关行政主管部门要求进行招标投标的,建设单位却未进行招投标而直接与施工单位签订建设工程施工合同,将工程发包给施工单位,但为了应付政府及有关行政主管部门的检查监督,为了办理建设工程施工等手续,也在形式上进行招标投标活动并签订了合同用以备案。此情况下的“白合同”的目的是为了办理相关建设工程手续及应对地方政府的检查,但并不是双方实行履行的依据,对合同当事人而言,不具有权利义务上的约束力,且该“白合同”仅违反了地方政府的规定,不违反法律法规的强制性规定,该“白合同”虽并不当然无效,但却不能作为合同当事人实际履行地依据,因而也不能作为结算工程款的依据。 

四、建设工程黑白合同的效力认定

(一)黑合同的效力

合同效力是指合同在法律上得到的是肯定性或否定性的评价的效果。对于黑合同,是否为无效,司法解释第21条将此问题绕过去,没有直接评定其效力。但有人就此认为,在存在黑白合同情形下,规定以备案的中标合同作为结算工程款依据,在事实上否定了黑合同的效力,即黑合同是无效的。

笔者认为,评定黑合同的法律效力,仍应以《合同法》中关于合同无效情形及建筑法中关于建设工程施工合同无效特别情形之规定为准,而不能以对立存在的或实质性内容相背离的白合同的存在为准。黑合同是否无效,是法律适用问题,而白合同存在,是事实问题,所以,以白合同的有效存在而否定黑合同的效力,显然是错误的。

司法解释第21条没有对黑合同的效力作出评价,司法解释的起草者是基于这样考虑的:在司法实践中,承包人往往只是按照黑白合同的“黑合同”起诉拖欠工程款,很少诉请合同无效。该解释显然不足以说服该条款所遭到的质疑,因为在实践中,黑合同也可能不利于承包人,承包人也可能以“白合同”为依据起诉拖欠工程款。笔者认为,司法解释第21条未对黑合同的效力作出正面规定,是基于“黑合同”未发生法律效力的事实,所以,我们要探讨的是黑合同未生效问题而不是是否无效问题。

根据合同法理论,黑合同在法律性质上属于对中标合同的变更,由于中标合同在签订时履行《招标投标法》所规定的程序,该程序在法律性质上乃属行政审批程序,依据《合同法》第     条规定,中标合同的变更的合同,亦必须履行审批手续,否则不发生法律效力,当然也不发生变更中标合同的效力。

按照《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定,中标合同必须要经过招标程序和投标程序,还必须遵循公开、公正、公平的法定原则。在上述法定程序和法定原则下形成、确定的中标合同,不仅是合同当事人的合意结果、投标人竞争的结果,也是国家行政管理的结果。若对中标合同实质性内容作变更,其涉及的不仅仅是合同当事人的权利义务,也涉及到国家利益、行政管理没有利害关系的投标人的利益,因此,黑合同虽是合同当事人的合意,但却未经政府行政主管部门的审批,未经有利害关系的投标人的博弈程序,黑合同不具备发生法律效力的条件,为未生效的合同。

(二)白合同的效力

根据司法解释第21条之规定,可作出如下的逻辑推理:备案的中标合同均是合法有效的,故应作为结算工程价款的依据。但事实上,备案的中标合同是否均是合法有效地呢?答案显然是否定的,因此,对备案的中标合同的效力不能一概而论,应视具体情况而认定,笔者认为,至少有下列四 种情形可以说明备案的中标合同不一定是有效的,或者说有可能是无效的:

第一,在建筑工程施工合同纠纷中,存在黑白合同的情况下,简单地判定黑合同无效、白合同有效,同样犯了白合同的有效以黑合同的无效为参照物的错误。如前所述,评定任何一份合同的法律效力,均以《合同法》第   条关于合同是否无效为标准,白合同虽作为备案的中标合同,但备案并不是生效的要件,因此,白合同仍有可能存在《合同法》所规定的无效的情形。

第二,依《招标投标法》规定而言,备案的中标合同至少有五种无效的情形:《招标投标法》第五十条规定的情形,“招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,……前款所列行为影响中标结果的,中标无效”。诸如此类的还有《招标投标法》第五十二、五十三条、五十四条、五十七条规定的四种情形。上述所规定的中标无效的情形,可能在中标合同备案前被发现,也可能在中标合同备案后被发现,甚至可能在人民法院审理过程中被发现,若简单以备案的中标合同作为结算工程价款的依据,显然违背了《招标投标法》的前述规定。

第三,《建筑法》及司法解释第一条的规定以三项列举了五种白合同无效的情形:如承包人未取建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程的,等等。所以,依该司法解释之规定,备案的中标合同仍有无效的各种可能,若备案的中标合同无效,人民法院怎么可能依备案的中标合同作为认定工程价款结算的依据呢?

第四,在不是依法必须进行招标投标的项目中,建设单位因其他需要亦进行了招标投标活动,并将中标合同进行了备案,此种情况下,“黑合同”在本质上就是对中标合同的变更,“黑合同”具有变更的合同效力,因此,不应以白合同而应以“黑合同”作为结算工程价款的依据。

 

小结:笔者认为,在司法实务中,如何取舍黑白合同是不能一概而论的,应根据具体案情作出具体判定。在某些情况下,备案的中标合同也可能是无效的合同、黑合同也可能是有效的合同。司法解释第二十一条未能将备案的中标合同是否属于依法必须进行招标投标的范围及是否存在具体无效情形作出界定,存在立法上的缺陷。笔者建议,应当在该第二十一条中的备案的中标合同附加两个条件,一是依法必须进行招标投标的;二是合法有效的。

  

参考文献

1、中华全国律师协会民事专业委员会编:《房地产建筑律师实务》(第二辑),法律出版社2007年版。

2、梁书文主编:《审理建设工程案件的法律依据》,人民法院出版社2002年版。

3、最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)的理解与适用》,人民法院出版社2009年版。

4、最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适》,人民法院出版社2004年版。


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