根据《最高院刑诉法解释》第77条的规定，所谓刑事境外证据是指“来自境外的证据材料”。从现有研究成果和司法实务习惯看，对境外证据有多种表达方式，比如域外证据、涉外证据、国外证据、外国证据和境外证据等。规范上的境外证据规定，除了国外证据之外，还包括存在于港澳台地区的证据。

在我国，对于如何认定审查、认定境外证据的合法性、可采性由于没有统一的证据规则，以致在司法实务中认定规则、裁判结果有所差异，引发学界和实务界的争议与探讨。其实，在研究境外证据可采性规则之前，应当首先研究其特性。刑事境外证据的特性是研究可采性规则的逻辑起点，如果境内、境外证据没有任何区别，则没有研究境外证据可采性规则的必要。总体而言，刑事境外证据的特性表现在以下七个方面。

境外证据的取证主体完全有别于境内证据取证主体，主要有四种主体类型。

第一，被请求国侦查人员独立取证，即由我国司法机关委托境外侦查机关就涉案证据进行收集，境外侦查人员按照其本国法律规定程序或请求国要求的取证程序进行取证。此种取证主体模式一般发生于双方签订有刑事司法协助协定的国家之间，因为犯罪行为地与司法管辖权相错开，导致审判地国家需要犯罪行为地国家的证据。比如我国与美国签订的《关于刑事司法协助的协定》第6条第1款规定，“被请求方中央机关应迅速执行请求，或者安排通过适当的主管机关执行。被请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求”。

第二，境外侦查人员与我国侦查人员联合取证，即我国侦查人员赴证据所在国与该国侦查人员相互协助、配合，一同收集证据。此种取证主体模式一般发生在犯罪行为发生于多个国家之间，需要相关国家之间协同配合，确保相关证据在每一个国家具有可采性。比如在湄公河“10·5”案件中，就采取了联合调查的国际合作方式。由于跨境犯罪的网络化，更加需要国家之间、国家与国际组织之间的联合调查才能有效打击跨境犯罪。比如在法国2020年的EncroChat案件中，为了收集EncroChat手机加密信息，法国执法部门与荷兰执法部门及欧洲刑警组织组成联合调查组（JIT），对服务器和EncroChat手机实施了黑客攻击，共收集了约6万部手机的超过1.2亿条EncroChat信息。收集的数据随后被转交给荷兰执法部门和欧洲刑警组织进行共享。

第三，我国侦查人员赴证据所在国在该国侦查人员的见证下，直接收集相关证据。基于司法主权原则，提供司法协助的国家一般不允许请求国直接在其领土上调查取证，除非双方建立良好的外交关系或基于互惠原则或基于案件的特殊性，所以该种取证主体模式较少涉及。

第四，我国侦查人员赴证据所在国见证该国侦查人员收集证据，并根据我国刑事诉讼法规定指导取证。在较为重大的刑事案件中，我国执法人员有必要亲临境外的取证现场，一是确保全面收集证据，避免重要的作为定案根据的证据被遗漏；二是按照我国取证程序指导被请求国执法人员取证，以确保取证程序和证据形式符合我国法律的规定而具有可采性。比如在李向南故意杀人案件中，中方工作组在美国爱荷华州没有侦查权，仅在美国警方的陪同下，对案发现场进行查看，听取案件证据材料的介绍，整理相关证据材料。

境外证据取证程序的特殊性表现为两个方面：一是需要履行国际刑事司法协助程序；二是被请求国执行请求的特殊程序。

（一）履行国际刑事司法协助程序

根据我国《国际刑事司法协助法》的规定，正式的国际刑事司法协助有两种途径：一种是司法互助条约程序（Mutual Legal Assistance Treaty，简称MLAT），另一种是外交程序。

所谓司法互助条约（MLAT）程序，是指我国与其他国家签订有刑事司法协助协定的，双方按照协定的约定履行相互协助义务的程序。以我国为例的MLAT程序中，主要有三方面的内容。

其一，在司法协助请求主体方面，司法部是国际刑事司法协助的对外联系机构，负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事协助有关的事务；国家监察委、最高法院、最高检察院、公安部和安全部等部门是开展国际刑事司法协助的主管机关，在各自职责范围内审查办案机关的刑事司法协助请求，审查并处理对外联系机关转递的外国提出的刑事司法协助请求；办理刑事司法协助相关案件的机关是国际刑事司法协助的办案机关，负责向所属主管机关提交需要向外国提出的刑事司法协助请求。

其二，在司法协助请求流程方面，先由办案单位制作刑事司法协助请求书并附相关材料，而后提交给主管机关；经主管机关审核同意后转交给对外联系机关；对外联系机关经对材料形式审查后提交给外国的对外联系机关；外国的对外联系机关经审查后按照其本国法律规定进行处理。前述整个请求流程是一个倒“U型”的复杂过程。

其三，在司法协助请求材料方面，主要包括请求书和相关附随材料。请求调查取证的请求书应当载明《司法协助法》第25-26条规定的事项以及双方司法协助协定约定的具体事项。在美国，MLAT程序也是非常复杂的。美国司法部国际事务办公室（Office of International Affairs，简称OIA）处理所有MLAT请求，并为MLAT请求准备所需的文件，然后将其转交给证据所在地管辖范围内的联邦检察官。检察官收到请求材料后进行审查，如果符合请求条件的向法官申请令状；法官审查该申请后，根据是否符合宪法第四修正案的“可能原因”的标准作出是否允许的决定；最后由联邦调查局将令状交给证据所在地的执法机关。

MLAT程序是最常见的协助程序。据披露，MLAT一直是英国执法机构在海外寻求获取证据时所使用的主要机制；欧盟国家大约70%的国际网络犯罪调查依赖于传统的MLAT程序。

所谓外交程序，是指向那些没有与我国签订刑事司法协助协定的国家提出刑事司法协助时应当通过外交途径进行联系并实现协助请求的程序，此时的对外联系机关是外交部，即由外交部对主管机关转交的请求材料进行形式审查后向外国的外交部门提出。

前述两种协助程序属于正式的协助途径，即均通过当事国的中央主管机关进行。但在一些政治关系较为友好的国家之间，为使协助便捷、高效，通常不采取正式的协助程序，而适用非正式的协助程序，即当事国的执法机关之间绕开中央主管机关而直接相互提供司法协助。比如在奥地利，大多数检察官似乎更喜欢与另一个国家的办案人员直接接触，而不采取严格的协助程序。这种直接接触似乎加速和便利了调查，因为这是获得所需信息的最简单的方式。在我国，法律规范也允许境内外边境城市的执法机关通过直接联系的方式进行刑事司法协助。

（二）被请求国执行请求的特殊程序

根据主权原则，一国在执行他国请求调查取证的司法协助时，一般根据本国法律规定的取证方法、程序收集证据。由于法律制度的差异，各国执法机关在收集证据时所依据的程序和方法可能完全不同于我国刑事诉讼法律的规定。比如在普通法系国家，侦查人员在调查证人时并没有制作经证人签名的调查笔录，而是由侦查人员以自己名义制作“访谈报告”。在日本，刑事诉讼法规定不得在夜间进行搜查或勘验，否则该相关证据不具有可采性。在欧盟内部，各国对取证程序的规定也是千差万别的，比如捷克法律规定，搜查私人住宅需要法院命令，但在匈牙利则不需要任何司法许可；再比如，德国《刑事诉讼法典》第168c条规定了法官讯（询）问犯罪嫌疑人、证人和鉴定人时，允许检察官和辩护人在场，并且法官对有权在场人员提前通知讯（询）问日期。而奥地利《刑事诉讼法典》第164条第2项规定，“辩护人不得以任何方式参与讯问本身，但可以在讯问结束后向犯罪嫌疑人补充提问。”

取证程序的差异从根本上可以区分为形式差异和实质差异。形式差异，也称平行差异，是指提供司法协助的双方虽然在取证方法、流程等具体细节上存在差异，但在保护犯罪嫌疑人、被告人程序性权利和证据可靠性方面并无实质性的影响。比如以电话窃听和房屋搜查为例，欧盟各成员国法律对此规定的令状许可主体不尽相同，有的规定由检察官签发、有的规定由调查法官签发、也有的规定由法官签发，但该等措施的立法本意乃为嫌疑人提供相关人权保障和确保证据可靠性，其措施目标是一致的，所取得的法律效果几乎相近，可为目标人员提供同等程度的保护。那么，参与合作的签发国和执行国本身就可以认为，该措施受到的保护程度与国内类似案件中的保护程度相同，因此形成的境外证据具有可采性。而实质性差异，也称垂直差异，是指两国取证方法、流程等程序性差异将较大地影响了犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利或证据的真实性。比如在Ekimdzhiev and Others v. Bulgaria案件中，欧洲人权法院认为，保加利亚通过秘密监视获得证据的程序及其标准，未达到欧洲人权判例法所确立的最低标准，存在八个方面的实质性差异：第一，没有公开内部规则，即通过监视获得材料的储存和销毁的内部规则没有向公众公开；第二，国内法中没有对可能被置于监视之下的“对象”作出界定，以确保它不能成为不加区分地监视的依据。第三，出于国家安全考虑，最初授权的监控期限过长——两年——大大削弱了对监控的司法控制；第四，授权程序并不能确保在“民主社会中的必要性原则”；第五，在管理监控数据的存储、存取、检查、使用、传播和销毁的法律条款中存在许多漏洞；第六，目前组织的监督系统无法有效地检查滥用行为；第七，通知安排范围太窄；第八，没有确保对每次监控的合理性进行检查（参考合理怀疑和比例原则）。据此，人权法院认为，保加利亚关于秘密监视的法律没有完全符合“法律质量”要求，他们无法将秘密监视系统所涉及的“干涉”与“民主社会所必需的”联系起来。因此，通过秘密监视获取的通信数据属于非法证据，不具有可采性。

区分形式差异和实质性差异的意义在于：由于世界各国法律制度存在差异的现实性和复杂性，在对境外证据可采性进行评价时，不能简单套用形式差异进行评价，而应当通过实质性差异进行评估，以确定是否实现对犯罪嫌疑人、被告人的实质性平等保护。

（一）证据保全

基于对公权力的信任，《最高院刑诉法解释》第77条没有规定通过司法协助获得的境外证据在入境前需要在证据所在国办理公证和认证手续，但境外证据往往给法律实务人员一种“黑匣子”的困惑感——它们是在什么情况下被如何获取的？因为它们来自遥远的陌生的国度，它们是否真实可靠，是否合法有效，如此强烈的质疑感，是对境内证据从未体验的法律情怀。为了揭开或部分揭开这个“黑匣子”，确保境外证据来源合法、可溯、可鉴真，我国执法人员往往在境外证据入境前对其办理了公证和认证手续。比如在李向南故意杀人案件中，赴美的中方工作组根据美国爱荷华州警察局整理的案件证据材料，聘请当地公证人对证据的真实性和来源的合法性进行公证，爱荷华州州务卿对公证人的资格进行认证，再由中国驻芝加哥领事馆总领事对爱荷华州州务卿的身份进行认证，共同证实证据材料均系美国警方经合法途径取得，而后才移交给中方工作组。

公证和认证只是境外证据自我鉴真的手段之一，但因耗时长、成本高，实务最常见的方式是中方工作人员在被请求国执法人员的允许下对取证全过程进行录音录像，将取证过程可视化，确保证据真实可靠。

（二）交接途径

境外证据移交给我国办案部门一般有两个途径：一是托运，二是专人交接。首先，对于托运的移交方式，虽然托运手续简便，成本较低，但存在两个问题：其一，可能影响证据保全和保管链条的完整性问题。某些证据，比如电子数据的载体光盘和生化物质证据诸如血液、汗液等，其移交和保管均需要在特定温度和湿度下进行，而托运无法满足相关条件，不排除在运输过程中相关证据被污染的可能性；其二，有些证据所在国宗教习俗、法律规定而导致有些证据无法通过托运、邮寄方式出境，比如斐济国法律规定，刀具不能通过航空、邮寄等方式出境。其次，对于专人交接，因为能较周全地保全证据，所以成为常见的境外证据移交方式。但无法确保移交环节闭环、保管链条完整，比如有些国家的执法人员不愿意在移交手续上签名，导致相关证据的来源存疑。

在非涉外刑事诉讼中，评价证据合法性、可采性的唯一依据是我国的刑事诉讼法法律规范，其他国家或地区的法律并不适用，就不存在国际法意义上的法律规范冲突，也就不存在“准据法”问题。所谓“准据法”，最早出现于罗马法时期的万民法，原本是国际私法中特有的概念，其规范概念为“合同准据法”，是指在涉及两个或多个国家的政府、组织或个人的民商合同法律关系中，相关当事人选定或裁判机构裁决用于解释或解决合同纠纷所依据的某个国家的法律。所以，准据法属于国际“冲突规范”（conflict rules）范畴，也是冲突规范的主要组成部分。当然，准据法的选择需遵循一定的“系属公示”，即被确定为准据法的法律必须与案件或当事人有最密切联系的国家的法律，比如属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法等。由于合同准据法可有效解决国家法律冲突，是国际私法中一个活跃的国际规则，因此准据法规则也被引用到国际公法领域。比如在跨国犯罪领域，当一国请求他国在其境内代为调查取证时，根据国家主权原则，证据所在国一般都依据本国的法律地位调查取证或协助调查取证，此时，取证的准据法就是被请求国的法律，其收集证据的方法、程序可能与请求国完全不同；当该证据在请求国刑事诉讼中使用时，该如何评价其取证程序、手段的合法性和可采性，就涉及合法性和可采性评价的准据法。

学界普遍认为，基于传统的三个主要原因，适用被请求国的法律作为取证、合法性和可采性准据法似乎毫无疑义。首先，尊重合作国主权的古典理论；其次，更实际的理由，例如事实上不可能根据本国法律来评价他国的取证合法性；最后，基于相互信任的原则。因此，在早期，一国政府或辩方极少质疑境外证据的合法性，即使在现代仍有不少国家法律直接承认境外证据的合法性和可采性。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第455条规定：“依据法定程序核证或者移交的相应证据，由其他国家公职人员在执行有关委托其提供刑事案件司法协助的过程中在其他国家领域内获得的，或者附随于有关依据俄罗斯联邦加入的国际公约、国际协议或者在互惠原则基础上实施刑事追诉委托的附件中递交俄罗斯联邦的，与在俄罗斯联邦领域之内完全依据本法典要求取得的证据具有同等的法律效力”。

在欧盟，则通过相互承认和可采性互认原则来适用被请求国的法律，比如1999年10月坦佩雷欧洲理事会主席团会议结论第33条规定，“欧洲理事会赞同相互承认的原则，认为这一原则应成为欧盟内民事和刑事事项司法合作的基石。这一原则应适用于司法当局的判决和其他决定”；第36条规定：“相互承认原则也应适用于审前命令，以便在另一成员国内迅速获得刑事证据。一会员国当局依法收集的证据，应根据适用的标准在其他会员国法院中具有可采性”。

美国也通过判例法确认了排除规则理论不适用于在国外非法获得证据的情况，因为国际司法合作领域，它被假定起诉国家不能指责其他国家的疏忽。

适用被请求国的法律可保证跨境证据“自由流动”，提高诉讼效率，但国家间相互尊重主权，不能以减损或侵害被告人的人权保障为代价；国家间的相互承认与信任，并不等于被告人及其辩护人也参与承认与信任。恰恰相反，辩护制度设立的初衷就是基于对控方指控的不信任。因此，传统的被请求国准据法受到了挑战：一些国家开始奉行“本国法”准据法规则，比如我国《最高院刑诉法解释》第77条被解释为“绝对本国法”的准据法模式；欧盟在2000年《关于欧盟成员国间相互提供司法协助公约》（Convention on mutual assistance in criminal matters between the Member States of the European Union）第4条规定，“被请求的成员国应遵守请求的成员国明确规定的手续和程序，但本公约另有规定的除外”；甚至还有一些国家探索请求国准据法与被请求国准据法混合适用的混合准据法模式，比如在瑞士判例法中，初审法院要审查国际司法协助是否遵循签发国和执行国的规定来确保程序保障和辩护权不受损害。

在非涉外刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中享有相关诉讼权利，是刑事诉讼的主体，根据“平等武装原则”，其主体性地位甚至可以与控方相抗衡。但是在境外取证中，其主体性地位有所减损，甚至几乎丧失。当一国政府要从境外获取刑事证据，根据国际法规则，应通过国际合作的方式进行，该取证过程受国际法调整。按照传统的国际法理论，国际法关系的主体是国家之间或国家与国际组织之间，个人并不能作为国际法主体。比如传统的国际法教科书普遍认为，“国际法的主体是国家”。既然国际法的主体是国家，那么两国相互合作获取跨境证据时，享有主体性权利的是两国政府，刑事被追诉人并不享有相关权利，并非跨境刑事诉讼活动的主体。因此，在国家获取境外证据的这一国际行动过程中，犯罪嫌疑人、被告人处于无主体性的状态。在实践中，这种无主体性状态几乎得到了国内法院甚至国际文件的广泛认可。比如在欧洲人权法院的众多判例中，法官都倾向于认为受影响的个人在侵犯主权取证中没有任何作用，只有国家才有权对侵犯主权提出异议。我国与美国签订《关于刑事司法协助的协定》的第1条第3款的规定，直接排除了犯罪嫌疑人、被告人对非法境外证据的排除申请权，即“本协定仅适用于双方之间的相互司法协助。本协定的规定，不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利”。

然而，在信息时代，私人主体正逐步主导着全球化的一些规则，比如科技公司的一系列私人决定，包括数据存储在哪里、如何存储数据、如何构建技术、数据隐私如何保护与披露、何时遵守政府要求，以及是否进入( 或者退出)一个特定的市场，所有这些企业规则已在全球范围内重新设置隐私和言论权利，也决定了用户数据的安全性。尤其是那些科技公司巨头，在全球或近全球范围内对重设隐私和言论权范围方面发挥了巨大作用。从全球化视野看，全球决策职能现在由民族国家、政府间组织、地区契约、非政府组织和非正式政权和网络组成的复杂的橄榄球运动模式来执行，私人主体在全球化的活动中愈加活跃、影响愈加深远。所以，“国家不再是国际领域中权利和义务的唯一承担者，也不是国际舞台上的唯一行动者。事实上，国内的利益集团、非政府组织、跨国公司和许多其他团体在全球化的世界中发挥着重要的作用”，私人主体的国际法地位成为一个现实问题，引发了国际法学者的高度关注。比如欧盟学者呼吁个人应该是国际合作中的主体，而不仅仅是客体。这些对私人的国际主体法地位的理论回应都将投射到境外证据的可采性话题上——私人的国际法主体地位正在发生变化，固有的境外证据可采性规则也将受到挑战。比如，一国若以侵犯他国主权而获得境外证据，犯罪嫌疑人、被告人是否一定无权申请排除此类“非法证据”？如果取证国未能以保障国际法人权的程序而获取相关言词证据，犯罪嫌疑人、被告人是否一定无权申请排除此类“非法证据”？

在刑事诉讼中，效率不仅是一个时间概念，更是司法公正的重要组成部分。法律谚语——“迟到的正义不是正义”，正是对效率与公正辩证关系的经典概括。效率至少从四个方面影响着公正。

第一，刑事诉讼的拖延将严重影响当事人的生活安定和工作稳定，从而损耗其精神继而出现精神焦虑甚至因此精神崩溃。

第二，刑事诉讼的拖延将造成对当事人的“过剩”羁押，而“过剩”羁押往往被“实报实销”的刑期消化，甚至倒逼无罪案件作有罪处理，出现实质性的“不公正”。

第三，刑事诉讼的拖延往往意味着法庭提供给控方更多的指控机会，比如继续补充证据、动员被告人认罪认罚等，从而造成“平等武装原则”的失衡，诉讼结果朝更不利于被告人的方向发展。

第四，正因为效率是公正的组成部分，法律对各个诉讼环节的期限作了严格的规定，司法机关应严格执行，而相关办案期限一旦被拖延，必然损害了法律权威和司法机关的公信力。所以，效率涉及对被告人的公平审判，不仅是一个诉讼规则，也是一种诉讼权利。

然而，由于境外证据的涉外性、复杂性等特征，决定其获取过程是极其缓慢和低效的。据欧盟统计，正常情况下获取一项境外证据平均需要12到24个月的时间；在非正常情况下，境外取证的时限大多处于不确定状态，其效率有时完全取决于两国之间的政治和外交关系。比如西方国家对境外取证不追求统一的规则，而是重视政策的灵活性：对于可兼容的国家采取非正式关系，以效率为先；对于不可兼容的国家采取正式的关系，以国际法为基础，但不考虑效率问题。甚至在某些情况下，被请求国根本不就请求国的司法协助请求进行回应，比如在于天春走私武器、弹药案件中，俄罗斯没有就我国最高人民检察院国际合作局发送给俄方的协助取证请求进行回复。可见，在跨境取证中，如何平衡效率与司法公正、人权保障的关系，是一个非涉外刑事诉讼所没有面临的挑战。

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