一、引言：被泛化适用的“非吸罪”

二、文义中的“存款”：与资金之关系

三、立法目的中的“存款”：与贷款之关系

四、犯罪构造中的“存款”：精准认定

1995年5月全国人大常委会通过《商业银行法》，将银行界定为从事吸收公众存款、发放贷款和办理结算等业务的企业法人，除银行等金融机构外，其他任何单位和个人不得未经许可从事吸收公众存款或变相吸收公众存款等非法金融活动，否则应追究其刑事责任。为了落实《商业银行法》的相关规定，全国人大常委会在同年6月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，新设立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，1997年刑法第176条予以全盘吸纳，对非法集资的刑事打击有了立法依据。自此之后，非法集资犯罪案件数量逐年增长。根据最高人民检察院的数据显示：2017年至2018年10月，在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案中，依法批准逮捕18662件27016人，其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13127件18736人，分别占到破坏金融管理秩序罪的70.3%和69.4%【董凡超：《检察机关专业化办理金融犯罪案件》，载《法治日报》2018年11月17日，第３版】，由此数据我们可以看出，非法吸收公众存款罪在金融犯罪案件中的占比最高。根据王新教授的统计，在2013年，非法吸收公众存款罪的一审案件数量为301件，2014年为1102件，2015年为1215件，2016年为3094件，2017年则为3809件，在5年内，案件审理数量翻了10倍之多。根据最高检察院的统计，2016年至2018年，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升态势，2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人【陈菲、王琦：《检察机关办理非法集资犯罪案件数量逐年上升》，载最高人民检察院官网】。根据最高人民法院2025年工作报告，2024年审结非法集资、洗钱等犯罪案件2.5万件4.8万人，同比增长5.3%。

近年来非法集资犯罪案件数量的井喷式增长，主要原因是司法机关坚决贯彻党中央重大决策部署，积极参加互联网金融风险专项整治和打击非法集资专项行动。然而，另一原因却不可小觑：长期以来，非法吸收公众存款罪存在适用泛化现象。“非吸罪”被泛化适用的根源之一，在于司法机关对其中的“存款”作扩大化解释，将“存款”混同、异化为“资金”，仅依靠人数、利息、宣传等外观现象进行定罪，突破民刑边界，陷入“唯人数、唯损失”的机械裁判误区，将“非法吸收公众存款罪”泛化为“非法吸收公众资金罪”，将“非吸罪”沦为非法集资犯罪中的“口袋罪”。

“非吸罪”中的“存款”，作为犯罪构造的犯罪对象，是“非吸罪”入罪与出罪的关键，对“存款”解释的差异，直接决定了“非吸罪”的罪与非罪。由于“存款”不仅仅是一个刑法规范概念，更是一个金融法学概念，所以要以金融法学和刑法学的双重视角进行审视，对存款的解释不能仅限于静态的规范层面，而应放眼于商业银行业务以及《刑法》第 176 条的立法目的，以动态、综合的思维方法来解释和审查“存款”。“非吸罪”作为法定犯、行政犯，对其司法认定需以相应的行政管理法为前置法，因此刑事司法中对“存款”的解释应以相关行政管理法为圭臬，以确保法秩序之统一。根据《储蓄管理条例》《商业银行法》等法律规范对“存款”的定义，“非吸罪”中的“存款”首先是金融机构储蓄意义上的债权债务关系，在民间中则是指与储蓄性质相当的民间借贷关系，不包括消费款、投资款、生产资金等资金，可以将此类储蓄意义上的“存款”称为非吸罪中的“直接性存款”。对于“直接性存款”的具体认定，需以刑法上的非法性、公开性、利诱性和社会性等“四性”为标准。其次，根据实质性解释，刑法对“非吸罪”中的存款做扩大解释，将某些名义为投资款、消费款而实质为借款的资金视同为“存款”，可以称为“间接性存款”。“间接性存款”的认定应通过“双重”审查标准，即首先必须通过“名为投资实为借贷”的实质性审查规则，然后继续以“直接性存款”中的“四性”审查标准作二次审查。

何谓“存款”，相关法律规范均对其作了界定。但对相关定义的解释，存在差异或误解，究其因，是对定义中逻辑结构的误会。因此，在以文义解释的方法解释“存款”时，需了解逻辑学中定义的构造，再以构造比对存款定义，方可准确解释存款的内涵。

（一）定义的逻辑构造

按照逻辑定义的性质与构造方式，定义可分为实质定义、语词定义和外延定义三大类。

所谓实质定义，也称内涵定义，用来揭示事物本质属性，最典型就是属加种差定义法。根据种差的不同，实质定义可再细分为四种。第一，性质定义（最常用），以事物本身固有的特有性质作为种差，其格式为：被定义项=邻近属+特有性质；第二，发生定义，以事物产生、形成过程作为种差；第三，功用定义（功能定义），以事物的功能、用途作为种差；第三，关系定义，以该事物与其他事物的特有关系作为种差。

所谓语词定义是指，仅解释词语含义，不揭示事物本质，不界定客观事物属性，只明确一个名词、术语的用法。包括两种形式：第一，说明性语词定义，对已有通用含义的词语作出解释，例如“长臂管辖”，指一国超越领土边界对境外主体单方面行使司法、监管管辖权的行为；第二，规定性语词定义，人为给新词、缩略词、特殊术语划定专属含义（论文自定义常用）。

所谓外延定义，就是通过列举对象范围下定义，不解释内涵，直接指明这个概念包含哪些具体对象，具体包括：第一，列举定义，逐一列出外延分子，例如 “非法吸收公众存款中的存款包括直接性存款和间接性存款”。第二，划分定义，按类别拆分外延。

（二）“存款”的多种定义

1.功能的种差定义

在下列几种对存款的定义中，均采用了功能的种差定义法。功能种差定义法以存款的实质性功能为核心，将存款作为一种金融信用活动或债权债务关系，不易引发“存款”与“资金”的混淆。

第一，在《辞海》中，存款是指“企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则，把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式”。

第二，1992年《储蓄管理条例》第3条规定，“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，由储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”

第三，中国人民银行2010年《存款统计分类及编码标准（试行）》规定，存款是指“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务。”

2.性质的种差定义法

根据性质的种差定义，将“存款”作为一个“种概念”，将“资金”作为各“属概念”，即“存款”从属于“资金”，再借助两者之间的种差来界定存款含义。此时，对存款的定义中出现了“资金”，可能会引发“存款=资金”的误解。但其实，资金是所有法币用途的总称，而存款仅是资金中的一种用途，因此，毫无疑义，资金>存款。

第一，最高人民法院1996 年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”此处的非法集资（当然包括非法吸收公众存款）被解释为非法向社会公众募集资金，似乎“存款=资金”。

第二，国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第４条第2款规定，“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动，即承诺在一定期限内返本付息。”此处的定义将存款与资金作为性质种差关系出现，但两者的种差边界模糊，仍容易产生混淆或异化。

第三，中国人民银行1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第１条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”此处的定义也将存款与资金作为性质种差关系出现，但没有清晰的种差边界，易将存款泛化为资金。

第四，国务院办公厅2007年《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》规定，非法集资的主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的目的。该规定在种差定义的基础上，又采用列举的外延定义法，以尽可能对存款和资金的种差边界予以清晰化。

第五，最高院2010年《非法集资司法解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该解释虽然借助存款与资金的种差关系进行定义，但通过“四性”标准对存款和资金的种差关系进行明确和阻断，避免相互渗透和混淆。最高院2022年《非法集资司法解释》第一条对“非吸”行为的规定，继续沿用了前述谨慎、清晰的解释规则。

第六，2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”该规定也是运用种差定义法。

（三）文义解释中的“存款”

规范中的条款在实际运用中需要由个人进行理解，由于理解与知识背景、社会阅历和个体性格等因素密不可分，故不同的主体会形成不同的解释。为了使得解释趋同性或符合立法本意，法理上首先要求运用文义解释的方法，即根据条款文字及其组合的意涵射程进行解释，不得超过文义本身所表达的意思范围。下列具体分析几种文义解释。

1.如何理解条款中的“存款”

最高立法机关的权威解释认为，通常所说的“存款”，是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，银行或其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。变相吸收公众存款，实质行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为【郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第294页】。在前述解释中，论者对存款的解释适用功能种差定义法，并没有适用性质种差定义法；但对非吸存款的解释适用性质种差定义法，借助存款与资金的种属关系，确定了存款的内涵与外延。此种解释与前述规范条款中适用的性质种差定义法一脉相承，无实质性差异。

然而，性质种差定义法却常常引发误解。比如，王新教授认为，国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对存款的定义，形成了以此为开端，非法吸收公众存款罪的行为对象就从最初法定的“存款”，扩大嬗变为“资金”【王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第111页】。继而，以2010年非法集资司法解释和2021年《处置条例》为标志，关于非法吸收公众存款罪的行为对象，在行政法律规章和司法解释层面，就出现了由立法层面的“存款”向“资金”嬗变扩大的局面【王新，《非法吸收公众存款罪的规范适用》，第111页】。确实，如前所论，在适用性质种差定义法时，如果不能对种差关系作出明确、清晰的界定，容易将“种差”关系泛化为“同种关系”。学者之所以担心“非吸罪”中的“存款”存在向“资金”嬗变扩大的局面，是因为相关定义未能充分厘清种差的“差”，使得“存款”能够完全区别于“资金”。但是，如果从性质种差定义法的逻辑出发，条款规范或权威解释中的“存款”与资金之关系，乃种属关系，存款是资金的下级概念，从属于资金，即“存款是资金”；资金是存款的上位概念，蕴含着存款，但“资金不是存款”，比如消费款、投资款，属于资金，不是存款。因此，将存款直接等同或异化为资金，是没有任何规范依据的。至于法律条款是否已明确界定了存款与资金的种差关系，本文认为，2010年和2022年《非法集资司法解释》中规定的“四性”标准就是对两者种差的明确界定，即符合“四性”特征的即为存款，否则即资金。

2.如何理解12种非吸中的存款

《司法解释》第2条列举了12种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如何理解该12种情形，参与制定解释的法官认为，应把握三点【刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2011年第5期，第26页】。第一，上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表述上未必全面完整，实践当中，仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和4个特征要件进行具体认定。为此，《解释》特别强调，“实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的”，才应当依法以非法吸收公众存款罪定罪处罚。第二，吸收公众存款行为属于融资行为，不是商品交易和服务行为，不是直接的对价行为，是对未来收益的期待，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施为了保证交易安全，法律要求融资方必须披露。第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。所以，“并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当扩大理解。”

（四）存款的类型化理解

从前述规范性文件和最高院司法解释规定可以看出，“非吸罪”中的“存款”有两种类型：直接吸收的存款和变相吸收的存款。

1.直接吸收的存款

直接吸收的存款，是储蓄意义上的“存款”，反映在“非吸罪”中，就是以直接民间借贷形式形成的债权债务关系。但并非所有的民间借贷都是“非吸罪”中的“存款”，只有符合“四性”特征的民间借贷，才构成“非吸罪”中的存款，刑法将此类“存款”界定为直接性的“非吸”，可称为“直接非吸”，此类存款可称为“直接性存款”。

2.变相吸收的存款

（1）变相吸收存款的认定规则

变相吸收的存款，是以各类投资“资金”名义存在的“间接性存款”，比如以投资项目、股权等名义收取的资金，此时是以“资金”名义出现，并非以存款名义出现。由于行为人收取此类资金的项目是虚假的，或即使投资项目是真实的，但投资人仅按固定利率收取利息并不承担任何投资风险，系“借用合法经营的形式吸收资金”，此类资金是“名为资金实为存款”，因为行为人向投资人履行回报的性质与借贷的性质完全一样。刑法将此类吸收“资金”的行为界定为变相的“非吸”，相应的资金属于变相的存款——间接性存款。因此，当“资金”成为“非吸”中的存款时，资金的性质必须与存款相同，即实质上属于借贷关系，并非投资关系。

相反，如果以真实的投资项目进行融资、吸收资金，且行为人没有向投资人承诺按照固定比例支付利息或收益，反而约定所有投资人按照实际经营情况承担盈亏，在此情况下，即使项目亏损造成众多投资人投资款损失的，由于此处的投资“资金”并非存款或间接性存款，故不属于“非吸罪”中的存款，不构成“非吸罪”。在中富证券有限责任公司、彭军非法吸收公众存款案中就体现了这种认定逻辑。在该案中，涉案证券公司开展承诺保本付息的所谓受托投资管理业务,其具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。

上述行为过程反映的主要特征有三：

第一，证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同【借用了合法经营的马甲】，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系。

第二，证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产。

第三，无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出承诺保本付息的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院1998年7月13日公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条关于变相吸收公众存款的规定。故证券公司推出承诺保本付息的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。

从以上裁判规则可知，以投资入股的形式吸收资金，必须同时符合三个条件才可构成变相吸收公众存款：第一，投资入股的协议仅具有形式意义；第二，投资人对投资项目并不知情，或者即使知情，但没有实质性了解或参与项目的经营、决策；第三，投资人不论项目经营盈亏，均可获得固定回报。

（2）变相吸收存款的类型化行为

从类型化的角度分析，司法解释第2条列举的12种非吸情形中，除了第（十一）种属于直接非吸以及第（十二）种属于兜底性规定外，其余的十种情形均属于变相的非吸，该十种变相的非吸，根据“变相”马甲的差异，可以细分为三种类型。

第一，虚假型投资项目的“非吸”，解释第2条第（一）（四）（五）（六）（七）项列举的情形。由于投资项目系虚假，投资人根本无法参与投资的经营活动，也无法实际取得经营收益，行为人的根本目的显然在于吸收资金，而不在于项目经营。

第二，变相型投资项目的“非吸”，解释第2条第（二）（三）项列举的情形。在第（二）项的“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金”中，名义上转让了林权，表面看发生了真实的交易，但是又以“代为保管”的形式控制了林权，林权并非实际转移，所以投资人的投资并未实际获得对价，构成变相非吸；在第（三）项的“以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金”中，行为人通过种植、养殖项目吸引投资人投资认购、认养，但又通过“代种植”“租种植”“联合种植”方式阻断种植、养殖项目的移交，导致投资人的投资并未实际获得对价，构成变相非吸。

第三，名为投资实为借贷的非吸，解释第2条第（八）（九）（十）（十一）项列举的情形。在该四种情形中，司法解释较为笼统地规定了在该等情形下构成“非吸”，似乎只要投资人的人数、投资的金额达到非吸罪的追诉标准，就可以认定构成非吸罪。比如在第（八）项“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金”中，似乎只要“投资入股”的人数、金额达到非吸罪追诉标准，就可以据此认定构成非吸罪。显然，这种解释是片面的，因为根据解释第2条的规定，该条款所列举的12种情形必须与解释第1条规定的“四性”要件相结合而适用，不能单独适用。因此，前述四种情形中的非吸，实际上是解释所规定的“借用合法经营的形式吸收资金”的情形，是名为投资实为借贷的变相非吸行为。

为便于理解“非吸罪”中的两类存款，可见下面的思维导图：

前文仅从文义解释角度阐述存款的内涵，这种解释是对规范的静态分析，仅可解决存款的表层意味。要全面深刻理解存款，需从非吸罪的立法源头着手，把握非吸入罪刑的根本原因和保护法益，方能将“存款”与社会经济环境、金融管理秩序等关联起来。从非吸罪的入刑背景看，非吸罪是民间资本与国家资本相互竞争的结果，是国家为斩断民资对国资冲击而设置的一道隔离墙，其核心法益是国家的金融管理秩序，具体表现为对国有商业银行储蓄能力和放贷能力的保障。

（一）“非吸罪”的入刑目的

1993年党的十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，由此开始踏进社会主义市场经济。社会主义市场经济体制的优越性激发了民间经济的参与和发展。然而，民营经济扩张亟须社会资金，而商业银行信贷供给严重不足，导致建设规模扩大与资金需求之间的矛盾日益突出【参见董伟：《社科院发布2012社会蓝皮书指出：民间借贷潜在风险巨大》，《法制与经济》上旬2012年第2期】，民间借贷这一古老的融资活动开始在沿海地区兴起。随着民间融资活动的迅速发展，乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务（俗称“金融三乱”）的现象开始在全国范围出现。一些单位或者个人为了筹集资金，违反国家规定，采用发行内部股票、集资入股，或者擅自提高利率等手段吸收社会公众资金、办理借贷业务【王新：《民间融资的刑事法律风险界限》，载《当代法学》2021年第1期，第 61-70页】。这些非法金融活动，既不利于国家集中有限资金用于大规模急需项目的建设，又破坏了利率的统一，严重妨碍了国家利用金融手段进行宏观调控的作用与效果，并可能诱发通货膨胀，影响金融安全，同时非吸行为人的风险承担能力亦缺乏保障，无法确保投资者资金安全，受害人员范围广，易给公民、法人以及其他组织造成巨额财产损失，引发群体性事件，严重影响社会稳定。

为整治金融乱象、守住国有特许金融经营秩序，全国人大常委会1995年5月公布实施了《中华人民共和国商业银行法》( 以下简称《商业银行法》)，意在规范金融活动，遏制和打击非法吸收公众存款的违法犯罪行为。为配合商业银行法上述规定的落实，1995年6月第八届全国人大常委会第十四次会议通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在其中的第7条首次增设了非法吸收公众存款罪，立法核心目标是保护国有银行专属存贷业务经营权，遏制民间无序吸储冲击宏观金融调控，由此可见，当时基本上还处于打击违反金融法规的投机倒把式的传统观念【参见顾昂然：《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明》，载中国人大官网】。1997 年《刑法》增设“非法吸收公众存款罪”，作为治理金融乱象的法律手段。有学者认为，此罪的设立是为防止非法金融机构或个人经营“金融产品”，从而对国家金融秩序造成冲击【李晓明：《非法吸收公众存款罪存与废的法教义学分析》，载《法治研究》2020年第 6期，第14-23页】。王新教授亦认为，我国立法机关设置非法吸收公众存款罪从立法初衷看，该罪的设立对于保护银行的吸收存款业务，具有现实的价值；从非吸罪的入刑背景看，刑法增设非法吸收公众存款罪的立法旨趣看保护银行的吸收存款业务是最为根本的考虑点【王新，《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期，第112页】。

所以，非吸罪的入刑目的主要是打击地下钱庄、非机构非法从事存贷业务，即归集公众资金高利转贷的行为，规制无证经营银行业。立法并未、也不可能意图打击中小企业为自救、向民间筹措经营资金的融资行为。脱离“转贷牟利、货币经营”目的适用本罪，超出立法规范保护目的，属于过度刑法化。

（二）存款的用途：放贷

由于非吸罪以金融管理法为前置法，所以刑法上的存款必须充分考虑金融学意义上的存款。金融学上的存款，是为放贷服务的，其唯一用途在于放贷，通过赚取存款和贷款的利息差而获利。因此，商业银行作为盈利机构，其吸收存款的目的是充实放贷资金，并且确保存款量与贷款量的有机平衡，才能保证取得利润。

1.存款业务服务性

从银行业务看，存款业务意含着贷款业务，必定绑定贷款业务。根据《商业银行法》，银行吸收公众存款、发放贷款是商业特许经营的完整配套业务：存款是银行的负债业务，贷款是银行的资产业务，由此形成存贷闭环。《商业银行法释义》【全国人大法工委主编，法律出版社2004年版】明确，吸收公众存款是商业银行最基本的业务。公众存款是商业银行资产的主要来源，商业银行吸收社会上的闲散资金提供给工商企业等使用，是商业银行最基本的信用中介职能的体现。商业银行吸收公众存款的目的就是将其贷放给工商企业出去，满足其资金需要，支持生产、建设等。于银行而言，没有独立于贷款的存款，存款存在的意义就在于充实贷款资金池，成为银行资本经营的对象，没有与贷款绑定的单纯的存款对银行毫无意义，而且是负担，不会形成刑法上被保护的法益。银行存款与贷款的一体绑定表现为：如果商业银行吸收存款的数量远超放贷数量，银行面临亏损可能，银行通过降低贷款利率来释放存款；如果商业银行吸收存款数量满足不了贷款需求，银行会通过提高利率来揽储存款。所以，在金融学层面，谈论存款本身就是在贷款的语境下进行，离开贷款，不存在存款，可以说，银行的存款是服务于并且附属于放贷业务的金融业务。

就以上两者的关系问题，刑法学界几乎达成共识。“存款的金融学含义不容忽视，应充分考虑存款的用途，即只有被吸收后进行资本经营、转投盈利的资金才符合存款的定义”【蓝学友：《论集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的体系性区分: 基于金融系统的两种信任类型》，载《西南政法大学学报》2021年第5期】。故从“存款”的使用目的来看，“存款属于用于资本经营的资金”，只有“以用于资本经营为目的”所吸收的资金才属于“存款”【王韬，李孟娣：《论非法吸收公众存款罪》，载《河北法学》2013年第6期，第106-113页】。由此，学者主张，由于本罪属于破坏金融秩序的犯罪，行为人非法吸收的是公众的存款，而非资金，因此，按照法益保护的原理，行为人必须将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款（用于货币、资本的经营），才能构成本罪【周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年第4版，第298页】；张明楷也坚持这一观点，理由是：（1）从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的是从民间获得资金从事金融业务。（2）刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。（3）如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间,许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。”【张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第 780页】。易言之，假如行为人吸收公众资金用于自身生产经营时，比如企业融资用于采购、建厂、经营，其将资金作为生产成本，而不作为经营对象本身，因为资金最终投入实体商品生产流通，行为人不存在充当资金中介、从事信贷业务的行为。此时仅仅是企业与出资人之间直接借贷，没有侵入银行专营的资金中介、放贷业务，不会冲击信贷金融秩序，故不构成“非吸罪”。

可见，“非吸罪”入刑的表层意义是确保银行的存款能力，而实质意义是平衡存、贷款的动态关系以及以此衍生的放贷能力。撇开放贷业务讨论“非吸罪”中的存款，不是“非吸罪”入刑的立法本意。

2.银行业务特许的整体性

基于不同维度的解释，存款将有不同属性。在对外关系上，存款是客户与银行之间的基于信用的债权债务关系，这是前文基于文义解释的结果；但在银行的业务体系内，存款是银行资本经营的对象，其与贷款一体绑定而被国家授予银行经营金融业务特别许可，即基于存款-贷款业务闭环而整体授予的，通过这种特许经营权，银行获得货币信用中介资格和职能，这是商业银行最基本的，也是最重要的职能。商业银行这种信用中介职能体现在基本业务上，就是吸收公众存款并发放贷款。商业银行充当存款和贷款的信用中介角色意味着，只有同时吸收公众存款并进行转贷才是银行的专属业务，这是银行特许经营权的基本内涵；仅吸收公众存款并非银行的专属业务，因为非金融机构的其他企业为生产经营需要也可以向社会吸收资金；仅以自有资金向他人放贷也不属于银行的专属业务，因为法律允许合理的民间借贷。因此，只有当行为人在“前端”非法吸收公众存款，并在中介作用下，在“后端”进行了转贷，其实际上行使了银行的信用中介职能，侵害了银行的特许经营权，因此需要追究其刑事责任。基于此，有学者认为，此罪所保护的法益应为“商业银行金融业务特许经营权”【钱一一，谢军：《非法吸收公众存款罪适用扩大化及回归》，载《长白学刊》2017年第3期】，本质属于非法经营罪。

可见，银行业务特许的整体性，意味着行为人必须同时实施“前端”的吸储行为以及“后端”的放贷行为，才能构成对银行金融业务的冲击和侵害，才有可能构成“非吸罪”。因此，立法中应当充分考虑行为人吸收公众存款的用途问题，用途可以作为行为人的出罪因素。然而，《非法集资案件解释》并没有完全采纳“用途出罪”的观点，但也没有完全否定这一观点，而是采取了“折中的态度”【张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第779页】：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”

2010年和2022年《非法集资解释》对非法吸收公众存款提出了“四性”要件，目的是限缩“非吸罪”的泛化适用，因为根据“四性”标准，即使向社会吸收的存款后用于转贷，但如果不符合“四性”特征的，仍不构成非吸罪。所以，“四性”要件在夯实“存款”定义的同时，进一步压缩非吸罪的适用空间。如果严格遵循“四性”标准，则可避免非吸罪被泛化适用。

（一）关于“非法性”

“非法性”的认定依据经历了从严格到宽松的过程，这一立法过程演绎了“非吸罪”在实践中被扩大并适用的画面。幸好，2022年《非法集资案解释》对“非法性”认定依据进行了“国字号”回归。

1.严格的“国字号”规定

所谓严格的“国字号”规定，就是以“国家规定”作为评价“非法性”的依据。

1995年《商业银行法》第79条以“未经中国人民银行批准”来评价“非法性”；2003年修正的《商业银行法》第81条以“未经国务院银行业监督管理机构批准”来评价“非法性”；1996年最高院《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定也是以“未经有权机关批准”评价“非法性”。虽然“未经有权机关批准”被认为是一个形式认定标准【王新，《非法吸收公众存款罪的规范适用》】，但对于行政许可而言，有权进行行政许可的法律仅限于“国家规定”。因此，“未经有权机关批准”间接指向“国家规定”。

最高院2010年《非法集资刑案解释》)第1条规定:“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’。”此处已明确将非法性的准据法界定为“国家金融管理法律”，即“国家规定”，包括与金融管理有关的法律和法规。

因此，在2018年之前，认定“非法性”的法律依据坚守在“国字号”边界之内而不敢逾越。

2.宽松的部门规章

然而至2018年情况就发生了变化。2018年最高检《关于保护民营企业发展的执法司法标准》在“关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪”部分明确指出，“严格把握非法集资‘非法性’的认定，应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。”最高检的“司法标准”在基本底蕴上是以“国字号”的法律法规作为“非法性”的认定依据【王新，《非法吸收公众存款罪的规范适用》】，但实际扩张到部门规章，因为“参考”部门规章实际上就是适用部门规章 。

以最高检的“司法标准”为开端，“两高一部”2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对非法集资的“非法性”认定依据继续沿用了“司法标准”的规定，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅做原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”虽然该意见对“参考”适用设置了前提条件，但对实践中的参考适用几乎不会产生什么制约性影响。

3.严格“国字号”的回归

2021年《防范和处置非法集资条例》第2条规定，“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”；2022年《非法集资案解释》第一条规定，“非法性”是指违反国家金融管理法律规定。前述新近的规定均将“非法性”指向“国字号”规定，否定了“参考”部门规章。

本文认为，“非吸罪”属于法定犯，必定以相关的行政管理法律法规为前置法，只有当行政违法性达到一定程度时方可被评价为刑事违法性，因此，“非吸罪”必须具有“非法性”。按照行政犯的立法体例，行政犯上的违法性是指行为人违反“国家规定”，即国家法律、法规的规定。同样，非吸罪中“非法性”的违法对象也应当是“国家规定”，唯如此方可保证法秩序统一性。另外，非法集资类罪中的其他犯罪，均规定“违反国家规定”作为“非法性”依据。比如2022年《非法集资案解释》第11条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金……”；第12条规定，“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传……”根据同类解释，非吸罪的非法性理应以“国家规定”为认定依据。

（二）关于公开性

公开性是指，通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传、推广融资事由或项目，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。对于实践中的公开宣传，容易收集到相关资料，因此在认定上并无争议。

但司法实践中，争议较大的有三种情形：其一，什么样的范围算公开宣传？其二，“口耳相传”“以人传人”是否属于公开宣传？其三，公开是否仅针对出资人？

1.关于“公开”的标准问题

公开的标准并不能以传播的范围大小来界定，而应当以“公开性”标准来界定。公开性标准应当符合以下特征：

第一，系统或范围空间的开放性。空间包括物理空间和虚拟空间，空间的开放性，导致任何人员均可以进入该空间而获悉非法集资信息，意味着行为人主观上追求集资信息的扩散、推广；如果宣传范围在空间上具有封闭性，则实际上集资信息被限定在特定范围内，被阻断向不确定空间传播，则不能认定公开宣传。比如，行为人在微信群里发布集资信息，由于微信群的虚拟空间是确定的，行为人宣传集资信息的行为本身不会产生信息外溢，宣传行为的直接后果在确定范围空间内产生影响，故不属于公开宣传。

至于微信群内有成员将集资信息外传，则属于对“口耳相传”“以人传人”宣传模式的处理，应当适用其他认定规则。

第二，宣传对象的不确定性，即不是针对特定范围的人员进行宣传。如果针对特定对象进行宣传，即使人数众多，可以不属于公开宣传，比如某公司内部员工有2万多名，如果宣传严格限制在内部员工范围，则不属于公开宣传；但如果针对不确定对象进行宣传，即使空间范围小、人数少，也构成公开宣传，比如在汽车站、火车站进行的公开宣传，因为此时行为人并不确定受众是否为确认人员，反之，行为人明知受众为非确定人员，故应认定为公开宣传。比如在微信群内的宣传之所以不是公开宣传，除了虚拟空间是封闭性的以外，另一原因是群内的人员是确定的，行为人是针对特定人员进行的宣传。当然，如果行为人为达到宣传目的而组建微信群，则属于公开宣传。

2.关于“口耳相传”问题

“口耳相传”“以人传人”，是否属于公开宣传？参与制定司法解释的法官认为，对此不能作“一刀切”的机械理解，应坚持主客观相一致的原则具体分析【刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《人民司法》2011年第5期，第25页】。我们认为，应当分以下几种情形具体分析：

第一，行为人有意或授意他人通过“口耳相传”“以人传人”实现集资信息扩散的，主观上具有公开宣传故意，当然属于公开宣传。

第二，行为人明知集资信息被投资人或其他人通过“口耳相传”“以人传人”扩散而放任、不加阻止，在主观上属于间接故意，也应认定为公开宣传。

第三，行为人对“口耳相传”“以人传人”的事实并不知情，其主观上没有公开宣传的故意，不应认定为公开宣传。

第四，对在亲友或者单位内部闭环传播，且主动管控信息不外流，不满足公开性，属于《审理非法集资案件解释》规定的未向社会公开宣传。

第五，行为人先前对“口耳相传”“以人传人”的事实并不知情，但后来在知情情况下而放任、不加阻止的，对于先前行为不应认定为公开宣传。

3.公开性是否仅限于出资人？

非法吸收公众存款行为对于出资者而言，肯定是公开的，问题在于，是否要求本罪行为被非出资人所知悉？对此我们持否定观点。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看，其行为或多或少具有公开性，但是本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知悉为前提。换言之，非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉，从事实上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑，在出资者具有众多性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。非法吸收公众存款行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。

（三）关于利诱性

利诱性的核心含义是，行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报，投资人无需承担任何商业风险；如果行为人与投资人约定共担风险，共负盈亏，则属于正常的投资，不具有利诱性特征，不构成非吸罪。

在“直接非吸”中，不论行为人以何种明目向投资人融资借款，两者之间的关系是简单的基于民间借贷的债权债务关系，行为人承诺在一定期限内还本付息，是民间借贷的固有内容，这种利诱性较为直白，容易理解，也无争议。

但在“变相非吸”中，利诱性因为受到“变相”的掩盖，不易把握。在“变相非吸”中，行为人借用合法经营的方式从事非法吸收公众存款。所谓合法形式，是指行为人引诱投资人投资、消费的项目或行为并不违反法律规定，比如引诱投资人投资入股、购买理财产品等，这些经营行为本身在法律上无法直接评价“非法性”。但这些在形式上是合法的行为，之所以最终可以被评价为“非法”，是因为通过“利诱性”要件的转变。在变相非吸的投资入股、投资交易等项目中，行为人没有要求投资人按照法律规定承担投资风险，而是向投资人承诺在一定期限内返还成本和支付固定利润、收益，由于这种“投资回报”方式是与民间借贷的投资回报方式在本质上是一样的，所以，透过实质性审查，所谓的合法经营其实是一件合法“马甲”，其法律本质仍是民间借贷，也即“名为投资实为借贷”，当“马甲”被剥开后，投资的“资金”就相当于“直接性存款”，转化为“存款”。在这个转化过程中，“利诱性”要件起到“转化器”的作用，是审查、评价真投资或假投资的最关键因素：具有“利诱性”是假投资，是真非吸；不具有“利诱性”，是真投资，不是非吸。

比如，在最高人民法院公布的惩治金融犯罪典型案例——昆明泛亚公司非法吸收公众存款案中，就是因为“利诱性”要件对“合法经营”起到向“变相吸收”转化的作用，才得以定性为“变相非吸”。在该案中，2011年11月至2015年8月间，被告单位昆明泛亚公司董事长、总经理（总裁）单某某与主管人员郭某、王某经商议策划，违反国家金融管理法律规定，以稀有金属买卖融资融货为名推行“委托受托”业务，向社会公开宣传，承诺给付固定回报，诱使社会公众投资，变相吸收巨额公众存款1678亿余元，涉及集资参与人13万余人，造成338亿余元无法偿还。最高法院认为，本案是借用合法经营的形式实施非法集资犯罪的典型案例，作为合法设立的被告单位昆明泛亚公司，以“稀有金属买卖融资融货”为名（合法经营项目），推行“委托交割受托申报”“受托委托”业务，将其打造为类金融交易所机构，伙同部分金属生产、销售实体企业在泛亚交易平台上制造虚假资金需求、营造交易火爆假象，借助大型网络媒介、电视电话、经济学者咨询会、户外广告，甚至在银行柜台展示等途径，包装成收益与金属涨跌无关、资金随进随出的类金融理财产品（固定回报，符合“利诱性”要件，转化为变相非吸），诱使社会公众投资，形成大量资金沉淀，并控制、分配沉淀资金，实现变相吸收公众存款的目的。

所以“利诱性”是认定变相非吸的最关键要件，而且与“直接非吸”不同的是，在直接非吸中“非法性”作为首要评价要件，但在变相非吸中，“利诱性”是首要的评价要件，因为“非法性”往往隐藏在“利诱性”背后，只有当通过“利诱性”剥开“合法经营”马甲时，非法性才能显现出来。

（四）关于社会性

根据2010年《非法集资解释》第1条的规定，“社会性”指的是“社会公众”，即社会不特定对象。 学界通说观点认为，本罪的行为对象必须是社会公众，亦即社会上不特定的多数人【周光权：《刑法各论》（第３版），中国人民大学出版社2016年版，第257页】。

但不特定性对象是高度抽象的概念，在司法实践中难以规范认定。虽然2014年“两高一部”在 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中进一步明确了 “不特定对象”的认定范围：“下列情形不属于 《非法集资案件解释》第１条第２款规定的 ‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”虽然有部分判决认为向特定多数人集资不构成犯罪【参见江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初528号刑事判决书；湖南省会同县人民法院（2017）湘1225刑初25号刑事判决书；安徽省南陵县人民法院 （2019）皖0223刑初68号刑事判决书】，但遗憾的是该认定标准流于形式，“人数众多”已经演变成司法实践认定本罪 “社会性”的单一标准，致使部分正常的民间借贷行为被纳入本罪处罚范围，造成了司法的乱象。比如审判实务中的法官指出：“在《非法集资解释》和 《2014年意见》均未对非法吸收公众存款罪的‘特定对象’进行明确的情况下，‘特定对象’的认定应与出资人员的规模、数量挂钩，是否属于特定对象，存在一个由量变到质变的过程。从法律解释的角度来看，《非法集资解释》第六条所规定的法定累计对象超过200人就相当于不特定对象，此规定亦适用于本罪。”该观点在面对现今互联网金融等多样化集资行为时具有界分罪与非罪的可操作性，亦能节约司法资源，因此在实践中也得到诸多支持。

但该观点不尽合理。其一，集资对象的数量多少与集资对象的特定与否之间并非对应关系，数量众多的集资对象同样存在对象特定的现实可能，数量本身无法成为判断对象特定性的实质依据。当行为人向大多数特定对象吸收资金，而极少部分为不特定对象时，如此类行为一并以本罪论处则必然进一步扩张实务中本罪的认定范围。其二，以“人数论”作为认定“社会性”的标准虽便于司法操作，却偏离了本罪构成要件的规范定位。非法吸收公众存款罪的“社会性”特征与本罪 “公众存款”的规范性理解存在对接关系。此处存款的 “公众”范围难以撇开集资对象的不特定性而独断认定。当前司法实践出现的以 “人数”置换集资对象 “不特定性”的做法应予反思。最后，“社会性”是非法吸收公众存款罪的本质特征，对此不应只通过集资对象的人数多寡展开判断，而应围绕集资对象与行为人的关系是否特定进行理解，即便此种特定关系的明确在司法实务中存在一定难度，也不应对之予以放弃。

本文认为，“社会性”应当包含“开放性”“随机性”“众多性”三重维度，三者应共同具备方可构成“社会性”，仅以涉案人数众多予以认定有失准确，也有违罪刑法定原则之要求。

1.开放性

研究社会性首先应着眼于“社会”本身。社会作为一个系统，其显著特征之一是“开放性”，因此社会性必须具备“开放性”特性，只有具备开放性特征才能与“非吸”中的“公开性”相衔接，才能使得“四性”要件在逻辑结构上具有融贯性。所谓开放性是指行为人没有圈定非吸对象及其范围，而是允许任何对投资感兴趣的人都可以成为投资对象。开放性相对于闭合性而言，闭合性的对象是确定的，比如圈定于亲朋好友之间，那么开放性就没有局限于特定对象之中，而是不断突破特定对象而向不特定延伸。

2.随机性

随机性，或称任意性，是开放性的必然结果，因为开放性意味着任何人均可以自由进出该系统。所谓随机性是指具备投资条件的任何人均可以随时随地成为投资者，从而被纳入非吸对象，表现为三个层面：第一，与行为人熟悉的人可以成为投资者；第二，与行为人不熟悉的人也可以成为投资者；第三，出资者可能随时增加。可见，随机性意味着投资者主体的不特定性，其本质是“彻底性”，可以通过“随机碰撞”将潜在的投资者通过概率碰撞而成为现实的投资者。因此，随机性是撑起“人数众多”的逻辑底层。如果行为人对“非吸”的宣传限于特定物理空间或一定群体，实际上是对随机性的否定，故而无法认定为“非吸罪”。

3.众多性

众多性是以开放性和随机性为前提的，只有因为开放性和随机性而产生的人数众多，才是非吸罪中的众多性；如果不是因为开放性和随机性宣传而形成的众多性，比如某单位针对自己2万多名员工进行集资，人数已然达到众多，但因不具有公开性、开放性和随机性特征，不是非吸罪中的人数众多性。所以，众多性不是简单的人数聚合，而是根据行为人非吸目的和公开宣传方式而产生的人数聚合。

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