内容摘要：基于特定性原则的要求，有些从境外获得证据的用途被作了保密限制，实践中我国司法机关对该境外证据通过“转换材料”进行转换适用。但“转换材料”面临真实性、完整性等可采性问题，也在一定程度上减损了辩方的质证权和辩护权。为此，在全面权衡尊重主权、保障人权和发现真相等涉外诉讼多元价值的情况下，可认可其可采性，但应从转换必要性、证据有效性和程序合法性等角度，构建合法性推定、“不得已”、补救、镜像、真实性担保和充分质证等适用规则。

关键词：刑事境外证据 特定性原则 转换材料

刑事境外证据中的“转换材料”源于国际法上的“特定性原则”（The Principle of Speciality）。特定性原则最初的目的在于保护被请求国利益，“以避免因协助外国刑事程序而逾越本国刑法之正当性”，¹因此其理论基础为被请求国的“国家利益说”。²根据特定性原则，在国际刑事司法协助中，被请求国为了本国利益或保护相关当事人利益，对其提供给他国的证据的用途作了限制，比如要求仅用于请求事项的范围，或要求保密而不得作为“呈堂证据”。当刑事境外证据被要求保密时，我国司法机关就不能直接在法庭上公开使用该证据材料。《最高院刑诉法解释》第77条规定，“经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外”，即体现了“特定性原则”。

但是，从境外获得证据的目的就是为了使用证据，否则失去了国际刑事司法协助机制的意义。我国司法机关为了使用被要求保密的境外证据，在实践中进行了变通，即由侦查机关对境外证据内容进行概括和转述，然后以侦查机关的名义向法庭出示概括和转述境外证据内容的“工作说明”，通称为“转换材料”。“转换材料”是侦查人员对境外证据内容的复述，在证据种类上属于何种证据，是否具有可采性，如何为其构建取证和适用规则，需要在理论上予以回应。

特定性原则作为一种国际习惯法，各国基于不同的国家主权、人权保障观念而采取不同的应对方案，即有些国家严格遵循该原则，有些国家则突破该原则，有些国家则采取灵活变通的方式。从世界范围看，对特定性原则的实践运用，大致有三种模式：一是完全遵循模式；二是完全突破模式；三是有限突破模式。

（一）完全遵循模式

所谓完全遵循模式，是指请求国完全遵守被请求国对其移交证据用途的限制要求，对该证据予以严格保密、不将该证据用于其他案件，也不能对该证据进行“灵活处理”或“灵活适用”。比如，不允许通过侦查人员对该证据解读而以侦查人员的名义出具“解读报告”。从国际规范层面看，联合国的相关公约都肯定了完全遵循模式。比如联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第18条第19项规定，“未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或证据转交或用于请求书所述以外的侦查、起诉或审判程序。”《联合国反腐败公约》第46条第19项以及《刑事司法互助示范条约》第8条都对特定性原则作类似的规定。《联合国打击网络犯罪公约》第四十条第五款规定，“接收资料的主管机关应当遵守对该资料进行保密的要求，即便是暂时予以保密，或遵守对资料的使用的限制规定。但这不应妨碍接收方缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪的资料。在此种情况下，接收方缔约国应当在披露之前通知提供方缔约国，而且，如有要求，还应当就此与提供方缔约国进行协商。如果在特殊情况下无法事先通知，则接收方缔约国应当毫不迟延地将披露一事通报提供方缔约国。”在域外立法方面，多数国家在国内立法中主动对境外证据的“特定性原则”作出自我约束的规定。比如，秘鲁《刑事诉讼法典》第535条第1项规定，“未经国家检察长办公室同意，司法协助活动中获得的文件、记录、信息或者证据不得公开，以及不得用于委托书规定以外的目的”。³密克罗尼西亚《刑事诉讼法典》第1718条规定，“根据本法案规定提出请求从外国获取的任何信息、文件、物件或其他物品，除调查或诉讼在请求中公开披露外，均不得在其他任何调查或诉讼中使用；司法部长经与该外国商议后同意者除外”。⁴在早期，德国法院也严格奉行完全遵循模式。比如，在一起毒品交易案件中，⁵德国联邦最高法院认为，荷兰警方虽然在正式司法协助程序之外为信息共享目的向德国警方移交了证人询问笔录，但荷兰警方反对在诉讼中使用该信息并正当拒绝司法协助，则不得在主审阶段通过宣读这些笔录作为证据使用。

国际公约和发展中国家一般都奉行完全遵循模式，这是因为：第一，国际条约必须信守，这是国际法一个基本原则。只有信守条约，才能在国际上获得良好声誉和地位，才能拓宽进一步开展国际合作的机会。因此，“申请国通常也会遵守所设定的条件，原因很简单，否则未来获得司法协助的机会将受到威胁。”⁶第二，联合国出于协调和治理全球任务，需要在宏观上为全球设计特定性原则的指引性模式，鼓励各国遵守特定性原则的国际习惯，当然不排除各方以条约的方式进行相互承认。第三，发展中国家为了本国发展而争取良好的国际环境，基于信赖国际制度的动力而愿意谨慎地遵守国际习惯和国际规则。

但完全遵循模式实际上架空了国际刑事司法协助机制，尤其是随着全球化深入和信息化的发展，固守此种模式于任何一国而言并无任何益处，两端都成为要面子的“花架子”——被请求国出于主权的面子提出特定性原则要求，请求国出于礼让的面子而遵循特定性原则，但却可能造成无法共同有效打击跨境犯罪。

（二）完全突破模式

所谓完全突破模式，是指一国并没有将特定性原则作为一个国际习惯法予以遵行，即使被请求国对其提供证据的用途作了限制，请求国并不顾及该限制要求而根据本国诉讼需要使用该证据。欧美不少国家执行完全突破模式，美国尤为典型。在美国，⁷根据现行国际法，美国各州没有义务遵守特定性原则的规定。根据美国的国际法理论，特定性原则并不是可以接受的国际习惯规范，除非有明确的条约约束，否则无需遵循特定性原则。在1992年的Alvarez-Machain案件中，⁸法院判决强调了国家立法或条约解释的重要性，将其作为排除特定性原则的依据。在该案中，最高法院认为，联邦法院对在政府当局主持下从国外被诱拐到国内的被告有管辖权，尽管与他被绑架的国家有引渡条约。因此，美国法院承认了一条明确的规则：法院对从另一个国家被带到美国的个人的管辖权只能受到条约的限制。⁹以色列和加拿大的最高法院也持完全突破模式，认为在没有条约或其他有约束力的协议的情况下，拒绝了特定性原则的适用。¹⁰欧洲国家1959年的《欧洲刑事司法互助公约》也没有对特定性原则作出规定，瑞士就该公约提出保留意见，即“在特殊情况下，瑞士收集证据的成果与包含送交文书或记录在内的情报，仅能使用于提供协助有关犯罪之侦查与审判，在此种明确表示条件下，同意依据该条约进行刑事司法互助”，¹¹可见，公约允许欧洲国家自行决定是否接受特定性原则的约束。比如，在德国Schreiber集团跨国贿赂一案中，¹²联邦最高法院就被请求国移交的银行文件能否使用这一问题进行了探讨：对于请求国通过对被请求国蒙骗境外证据用途的方式获得境外证据，法院能否在实际用途的刑事指控中使用该证据？对此联邦最高法院表示，可以使用该证据，但在裁判产生确定力后，“只有例外情形才可事后宣告证据禁止，以对侵害外国主权一事进行补偿”。¹³所谓的例外情形，是指被请求国对请求国的国际违法行为通过外交进行了正式的交涉，此时可透过证据使用禁止对国际违法进行治愈。如果被请求国未对违反特定性原则使用境外证据提出异议或抗议，则可事实上以违反特定性原则的方式使用境外证据。

欧美国家之所以完全突破特定性原则，并不是因为特定性原则不是一个可以接受的国际习惯法，因为联合国的相关公约都规定了特定性原则，而且在国际实践中，普遍将其作为一个应当遵守的国际习惯法。完全突破模式的本质是霸权政治在刑事司法协助领域的表现，其国际法理论基础是现实主义。该模式背离了国际礼让原则，违背国家保留对其领土内的所有人的管辖权的传统习惯观念，¹⁴也伤害了被请求国的主权自尊，不利于国际合作的拓展和深化。

因此，一国如果公然不遵守他国提出的特定性原则要求或本国作出的遵守特定性原则承诺，均背离了国际法的“条约信守”原则，或遭国际舆论谴责。比如在日本“洛克希德”案件中，日本检察总长通过向美国政府作出“证言与禁止使用衍生证据”之声明，换取美国提供了证人Kotchaian的证言笔录，然而日本最高裁判所最终却认为，日本刑事诉讼法无法容忍以刑事免责为由换取境外证人证言，故否定了证人Kotchaian证言的证据能力。日本最高裁判所“消极的不作为证据使用”的行为，被学界指责违反了国际法应遵守的一般原则。¹⁵

（三）有限的突破模式

在严格遵循模式和完全突破模式下，要么影响了司法公正，要么伤害了他国司法主权，均无法在尊重国家主权和司法公正、人权保障等方面取得平衡。为此，一些国家采取了缓和的特定性原则或特定性原则的例外规则，比如在引渡方面，联合国《引渡示范条约》第14 条规定了特定性原则的三种例外情形。同样，在协助取证方面，许多国家或地区也对特定性原则的变通适用进行了实务探索，形成两种“有限突破模式”：转换适用和同等条件例外。

1.转换适用

所谓转换适用，是指在被请求国对其提供的证据作出保密限制要求的情况下，当请求国不得不使用该证据时，需以侦查机关名义对该境外证据内容进行转述并利用的一种境外证据规则。我国台湾地区是奉行转换适用的典型。台湾地区“法务部”以法检字第0970043053号函（97.12.18）要求，¹⁶“检察机关接获由洗钱防制处取得之艾格蒙联盟会员国提供情资后：(一)应尝试藉由该情资调查其他事证，再以其他事证取代该情资提出于法院，情资本身则应以密件封存立案归档；(二)如认为有必要将该情资提于法院充作证据使用，得先透过洗钱防制处征求提供方同意，或透过法务部检察司向提供方提出司法互助的请求； (三)在上述途径均无法及时解决个案侦审程序需求时，应以洗钱防制处传送情资之公文为证据，公文所附情资并不提出于法院。”在前述三种实务操作中，前两种做法并没有对证据特定原则构成减损。而第三种做法是由洗钱防制处以自己名义出具了归纳有境外情资内容的公文，再将公文提交给法院，是请求国以“转换”的间接方式实际使用了被限制使用的证据。当然，台湾地区对境外证据特定原则的转换使用是穷尽其他措施后，“不得已”采取的最后手段。

2.同等条件例外

同等条件例外包括两种情形：一是同一事实例外，二是对等原则例外。

（1）同一事实例外

同一事实例外是国际公约公认的特定性原则例外规则，是指请求国在向被请求国提交的请求书上载明的犯罪事实与指控犯罪事实是相同的，即使经过司法机关变更指控罪名，但变更罪名后的指控仍可适用经司法互助取得的证据。比如，联合国《刑事司法互助示范条约》第8条规定，“除另有约定外，请求国不经被请求国同意不得将被请求国提供的资料或证词使用或转让于非请求书中陈述的调查或起诉。但在变更指控时，只要该指控罪行系根据《条约》可为之提供互助的罪行，则可使用所提供的材料。”该规定体现的是犯罪事实同一性的例外情形。¹⁷在李某明过失致人死亡案件中，在加拿大向我国移交涉案证据时，李某明涉嫌的罪名是故意杀人罪，但二审改判为过失致人死亡罪，因为事实的同一性，故对来自加拿大证据的运用并没有违背特定性原则。¹⁸犯罪事实同一性的例外是基于诉讼客体单一性和同一性理论，诉之变更并不影响诉讼客体本质特征。

（2）对等原则例外

所谓对等原则例外，是指虽然被请求国对提供给请求国的证据用途作了限制，但在同等条件下，如果被请求国在其他案件的请求中放弃了特定性原则，基于对等原则，请求国可以突破对该证据用途的限制而使用该证据。德国联邦宪法法院在Schreiber集团税务欺诈案件中，¹⁹创设了“对等原则例外”。由于德国与瑞士联邦之间的司法协助往来主要依据1959年4月20日签署的《欧洲刑事司法协助公约》，但瑞士就该公约第2条提出了保留意见。根据该保留意见，瑞士保留了多项权利，其中包括仅在明确具备特定性原则的情况下提供司法协助的权利。这意味着，若在瑞士提出特地性原则的刑事案件中，请求国通过司法协助获得的证据仍将不得被使用。但该案的审理法院认为，无论是否满足特定性原则要求，请求国仍可继续使用通过司法协助获取的信息，但需满足以下情形：若申请所涉犯罪行为符合瑞士司法协助可适用的其他犯罪构成要件，或当请求国对参与犯罪行为的其他人员提起刑事诉讼时。在该案中，通过援引针对共同被告的司法协助程序所获取的瑞士联邦司法局信息，成功满足了瑞士联邦司法局根据《国际关系法》第72条设定的国内重要条件——即“特定性”要求，从而未违反该条款规定。因为无论是德国法院还是瑞士联邦司法局，都认为在司法协助程序中对联邦刑事法院共同被告所获信息的使用，并未违反特地原则要求。

在有限突破的两种模式中，相比较而言，转换适用对特定性原则的冲击比同等条件例外规则更为缓和，因为同等条件例外对跨境证据的使用仍违背了被请求国的意志。

我国对受特定性原则限制的境外证据，采取了转换适用的变通方法，有助于平衡尊重主权与发现真相、保障司法公正等价值之间的关系。但转换材料本身面临证据法上的系列问题，如果不关注这些问题，所谓的平衡是一种危险的倾斜。

（一）我国对境外证据的转换适用

1.转换适用的理论依据

当下世界，由于权力极模糊，地区联盟的增加与多变构成国际秩序转型期的两个坐标，²⁰全球化濒临碎片化，国际形势正经历“百年未有之大变局”，在跨境犯罪、恐怖主义犯罪与网络犯罪的叠加下，全球治理处于赤字状态。为了能有效应对和打击跨境犯罪，需加强国家间的合作，而不是国家或地区的孤岛化。正如《联合国打击网络犯罪公约》在序言中所言，“鉴于网络犯罪对经济和社会造成负面影响，而且能够破坏可持续发展和法治，迫切需要为预防和打击这些犯罪而加强国际合作。”当国际合作被强化时，国家主权的相互依存性和实效性逐渐凸显，国家主权被赋予更多的功能意义和实效意义，已由绝对主权向相对主权转变，²¹由抽象主权向功能性主权转变。欧盟一体化的实现与发展，就是国家主权理论演变为新功能主义、后功能主义和自由政府间主义的结果，其本质是欧盟成员国在经济主权、政治主权、环境主权和数字主权的让渡。²²

在此背景下，各国的涉外刑事司法理念也发生了变化，“只要刑事司法的目的和手段相同，刑事司法管辖权的让渡和转移也是可能的。”²³由于特定性原则属于司法主权的内容，既然主权观念已发生变化，对特定性原则的突破也是国际法理论发展和全球治理之必然趋势。比如，原来绝对的被请求国准据法模式向已请求国准据法分化；国际引渡协助中的特定性原则也发生例外情形的变化；欧洲国家在这方面的做法是：将特定性原则从保护主权功能向被告人权利保障功能转变。²⁴

因此，我们需关注特定性原则如何演化，如何在涉外诉讼的多元价值之间进行有效平衡。从被请求国角度看，被请求国应视具体情况对特定性原则进行“松绑”、让步，尽可能解除对境外证据的“保密”限制，实现跨境证据的自由流动；从请求国角度看，请求国应充分尊重被请求国的司法主权，对特定性原则以最轻冲击力的手段使用被限制的跨境证据，如通过转换方式进行使用。唯如此，才能减少、避免国际冲突，在打击跨境犯罪方面实现合作共赢。以我国为例，在与我国发生国际刑事司法协助的国家中，仅有极少数国家提出“保密”要求。²⁵可见，多数国家已淡化对特定性原则的主张。

2.我国对境外证据转换适用的实践

2003年最高人民法院《关于对信用证诈骗案件有关问题的复函》规定，“根据刑事诉讼法第17条(2018年《刑事诉讼法》第18条)的规定，依照刑事司法协助的内容委托境外执法机构询问证人的情况可以作为证据使用。但如果境外执法部门所取得的证言上加盖有‘不得作呈堂证供’的印章，应当经过适当形式的转换后使用。”该规定开创了境外证据“转换”使用的先河。2005年海关总署缉私局、最高人民检察院侦查监督厅和最高人民法院刑二庭联合发布的《关于走私犯罪中境外证据的认定与使用有关问题的联席会议的纪要》（以下简称《联席会议纪要》）第三条规定，“对境外单位（含境外司法机构、政府机构、国际组织）或者个人提供的证据，境外证据提供者没有特殊限定的，可以直接作为办案的证据并在庭审时使用。如果境外提供者对所提供的证据的使用形式有所限定（如不得公开、不得作为庭审证据使用等），或者境外提供者对于证据的使用有特殊要求的（如言词证据提供者要求不公开自己的姓名和身份），应对境外原始证据予以形式转换后使用。”该规定进一步细化了“转换”适用规则。

从前述规定可以看出，“转化材料”的内容包括两个方面：第一是对境外证据收集过程的程序性说明，包括证据移交的时间、地点、交接双方人员和证据保管流程等；第二是对境外证据内容进行客观全面的转述。

2012年《最高院刑诉法解释》虽然没有规定“转换”使用规则，但参与制定司法解释的最高法院法官透露，²⁶在起草该解释过程中，有关方面建议参考《联席会议纪要》的内容，对来自境外的证据材料的转换作出明确规定，但最高法院经研究认为，证据转换属于侦查机关的工作，不能在司法解释中直接给侦查机关设定义务。若实践中遇到有关证据特定性原则，可由侦查机关继续参照《联席会议纪要》办理。显然最高法院并不排除对境外证据的“转换”使用。最高人民检察院也明确支持对境外证据的“转换”使用，比如最高人民检察院2018年颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》第7条第2项就作了相应规定。在实践中，公安机关对于实物证据和言词证据的转化已经形成了惯常做法。²⁷笔者在裁判文书网上收集到涉及境外证据的141份文书样本中，涉及转换境外证据的“工作说明”有16份，占比为11.3%。

（二）转换材料的证据属性

如前文所述，对境外证据的转换适用是我国常见的司法实践，但在证据法理论上，其能否在我国刑事诉讼中作为证据使用，却一直存在争议。对转换材料的可采性问题，首先涉及转换材料的证据属性，因为对证据属性的不同理解，将适用完全不同的可采性规则。

对于转换材料的证据属性，目前学界和实务界至少三种观点。第一，衍生证据说，²⁸认为转换材料是从原始境外证据衍生出来的新证据。第二，传闻证据说，认为转换材料是侦查人员从原始境外证据中看到、听到内容后进行的转述，故属于传闻证据。第三，“复制说”，即转换材料只是出于遵循特定性原则而对境外证据所作的技术处理，其本质是对原始境外证据内容的再现。

本文支持第三种观点，因为根据转换材料的形成过程看，系侦查人员对境外证据内容进行人工复述与记录，在本质上属于“原始证据”的完整或不完整复制。而前两种观点均有可商榷之处。

第一，转换材料并非衍生证据，理由是：首先，在证据规则适用上，如果是衍生证据，在对其可采性评价时，首先得承认其为独立的证据材料，继而可能存在是否为“毒树之果”的合法性评价。然而，对于转换材料，实务中主要关注转换材料的完整性和原始性，并不聚焦于合法性和独立性问题。其次，从衍生证据的内涵看，是指侦查机关基于前一种证据的证据信息而获得另一种证据材料，前后两种证据在证据种类、内容上有可能完全不同。比如侦查人员根据犯罪嫌疑人的供述笔录，在某地方提取到杀人工具菜刀，则菜刀属于衍生证据。显然，转换材料并非基于原有证据而发现的新证据，故不属于衍生证据。

第二，转换材料并非属于传闻证据，理由是：首先，从证据规则看，对于传闻证据主要适用“印证规则”对其真实性进行评价，而对转换材料主要适用“鉴真”规则对其真实性和完整性进行识别。其次，从证据来源看，所谓传闻证据是指在案前来源于他人转述或传抄等间接途径的第二手事实材料。而转换材料虽然来源于“原始证据”，但并非在案发过程中自动生成的证据材料，而是侦查人员出于办案需要而制作的证据材料，故不属于传闻证据。

（三）转换材料的可采性

1.转换材料的真实性难题

根据2005年《联席会议纪要》的要求，转换材料必须全面客观地转述境外原始证据内容，此种转换标准可称为“复制标准”，对传统实物证据和言词证据而言，有可能实现“复制标准”，不论从转换的技术难度还是内容的保真，都不会产生实质性疑虑。但是，转换材料不仅涉及侦查人员的记录问题，更关乎侦查人员对原始证据内容的理解与把握，而理解与个人的知识背景、案件背景和生活经验有关，因此不同的侦查人员对证据内容可能会产生完全不同的解读。那么，转换材料显然无法体现境外证据的原貌。比如在“李某明故意杀人”案件中，因为加拿大有关部门对其提供的证据提出限制使用要求，故我国侦查机关对其移交的境外证据进行了转换，但转换材料并非逐字再现原始证据内容，而是对原始证据内容进行概括性陈述，其措辞为“经过翻译，加拿大警方提供的案件证据材料显示：……”²⁹该概括性陈述不能担保原始证据的真实性。

2.转换材料的完整性难题

对于被限制使用的境外证据，即使侦查人员有完整转述其内容的决心，但多数情况下因为证据数量问题而没有现实可能性，尤其在日益繁多的跨境网络犯罪案件中，境外电子数据具有“海量”特征，根本无法逐一转换。另外，对于动态的电子数据诸如视频资料，转换资料也很难准确、全面地再现其中的画面环境和人物情态，转述材料就无法体现原始证据的完整性。比如在台湾的某一强奸案件中，³⁰甲、乙被指控在甲的住所内强奸丙，甲乙均辩解系自愿发生性关系， 并提及客厅内有录像可以证明是自愿的。法官调取该录像后对录像内容进行勘验并形成勘验笔录（转述材料），在法庭上出示了勘验笔录，证明丙系非自愿发生性关系的，一、二审据此认定构成强奸罪。但台湾地区“最高法院”认为，录像未经被告人辨认，转换的勘验笔录不能作为定案根据。同样，在“李某南故意杀人”案件中，加拿大警方移交的证据材料中也包括“录像”“视频电子资料”等电子数据，对这些电子数据侦查人员没有也无法进行完整的转述。

基于对转换材料的真实性和完整性的顾虑，辩方一般主张该证据材料不具有可采性。比如在林炽坚等24人走私普通货物案件中，³¹上诉人上诉称转换材料不能作为证据使用，但二审认为转换材料的内容客观真实，具有可采性。

（四）转换材料涉及的当事人权利

转换材料涉及当事人实体性和程序性权利：第一，在取证阶段，被请求国执法人员在获取证据时是否侵犯了当事人的诉讼权利和实体权利，比如是否通过刑讯逼供等非法手段获得，是否履行告知义务等；第二，在用证阶段，以转换材料替代原始境外证据，减损了辩方的质证权和辩护权。

1.取证阶段的权利保障问题

国家之间法律制度的差异，是减损诉讼权利的根本原因。一个国家存在多个法域或各个行政区域有不同的司法制度，乃是常见之事，比如我国的“一国四法域”，美国各州法律制度的差异。以英国为例，英国由三个独立的法律体系构成：英格兰和威尔士、苏格兰以及北爱尔兰的法律体系，由于法律制度的差异，这三个体系之间长期实行相互承认机制，该机制尤其要求相互承认证据收集令及其可采性。至于国家之间，法律制度的差异则更为明显了。尽管欧盟成员国间具有相同或相似法律制度的传统基因，但在证据可采性的整体性或细节性评价上仍存在明显差异。³²就整体性差异而言，在欧洲可以观察到两种证据可采性评价模式：一是由法律制度严格筛选审判中可接纳的信息，即所谓的“控制制度”（controlled systems）；二是将证据可采性交由法官自由评估的法律制度，即“自由证明系统”（free proof systems）。所以，在被请求国的合法取证，在请求国却有可能存在诉讼权利减损而成为非法证据。

境外取证的另一种可能是，被请求国执法人员通过刑讯逼供等非法手段获取证据。尽管“禁止刑求”是一项国际保障等级的个人权利保障，比如联合国《世界人权宣言》第5条规定，“任何人不得加以酷刑，或施以残忍、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。然而，在跨境协助取证中，仍有通过刑求获得言词证据的现象。在美国，甚至存在请求国和被请求国相互串通，授意被请求国非法取证，再由美国法院通过“国际银盘”理论对非法证据进行“洗白”。比如在United States v. Dock案件中，³³美国法院认为，如果美国调查人员根本没有参与境外取证，而由外国执法部门获得的证据通常在美国法院可以使用，无论这些外国审讯或搜查的证据是否违反了美国法律。

当被请求国执法人员通过前述违法手段获得证据时，如果该原始证据无法在法庭上披露和展示，而是通过转换材料使用，那么，转换材料实际上成为“洗白”境外非法证据的工具，剥夺了被告人对非法取证的救济权。为此，有学者表示担忧，认为转换材料“在实质上充当了实施违法取证行为者的‘帮凶’,本身缺乏正当性。”³⁴

2.用证阶段的权利保障问题

由于转换材料的非完整性和非原始性特征，不论从证据开示制度、阅卷制度看，均影响了辩方对指控信息的知情权，使得辩方无法做好充分的庭前准备，对被告人的指控具有“黑箱”性质。充分的庭前准备程序不但是公正审判的基础元素，³⁵也是辩方进行有效防御的前提。³⁶所以，对境外证据材料的转换适用，“可能损害了被告人的防御权”。³⁷比如，在澳门的一起犯假造货币罪、假币转手罪中，终审法院认为，原审法院单凭一份内地警方寄来的指出两被告是伪造信用卡集团成员的报告便认定了相关犯罪事实，违反了《澳门刑事诉讼法》第336条的规定，即未经调查或审查的任何证据在审判中均属无效，特别是在法官形成心证上无效。在本案中，警察报告没有在庭上宣读，程序上也不能宣读。因此，本案在审查证据方面存在明显错误，³⁸最终裁决被告人的上诉理由成立。

由于对境外证据的转换适用面临着前述证据法问题及困境，而境外证据对认定案件事实往往具有关键性和必要性，因此法院在认定境外证据可采性时，需遵循权衡原则，秉持特定的价值导向和政策选择：在可采性问题上，可附条件推定其具有可采性；在证明力问题上，须遵循严格的证明力审查规则。

（一）可采性的确认及其审查

对境外证据转换材料的可采性，有学者担忧，“对域外刑事证据转化使用的做法直接违反了证据特定性原则，并不利于我国与其他国家刑事司法协助的有效开展，”因此，“我国必须改变司法实践中长期存在的域外刑事证据转化使用的做法。”³⁹意即应否定其可采性。从尊重主权角度看，该担忧不无道理。但鉴于完全突破模式和完全遵循模式存在的价值冲突，我国采取灵活变通方式“转换”适用，系合理借鉴了境外成熟经验，顺应了时代发展，应肯定其合理性。至于转换材料的可采性，基于世界各国对境外证据可采性标准普遍持“宽容”和“宽松”态度，可附条件赋予其可采性。

1.可采性认可的理论依据

可采性判断标准恰如过滤网，如果标准较严格，则过滤网较密，原本有可采性的境外证据可能因此丧失了可采性；如果可采性标准较宽松，则过滤网较疏，原本无可采性的境外证据可获得可采性。所以，可采性标准是一个可以由司法机关调控的松紧尺度。但司法机关对可采性标准尺度的调整，是基于社会调控、治理的需要，是国家综合平衡各种诉讼价值的结果，不是一个可随意拿捏的尺码。

从世界范围看，多数国家对境外证据可采性持宽松标准。

在美国，法院对境外证据可采性采取“国际银盘”理论进行审查，只要美国执法人员没有参与境外取证，即使该境外证据是由证据所在地执法人员非法获取的，但仍具有可采性。“国际银盘”理论适用归咎原则，只要美国官员不在调查现场或不参与调查，就不能归咎于美国政府，所以不排除，这规则被称为“海外例外”规则。之后，美国法院虽然对外国执法人员的违法行为有所控制，但对于言词证据，除非外国警方违法程度达到“严重和残忍的虐待”，否则仍认可其可采性；⁴⁰对于实物证据的获得，除非外国执法人员的违法搜查达到“震惊司法良心”的恶劣程度，否则仍具有可采性。⁴¹

欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》的规定，将“公平审判”和最低人权保障标准作为评价境外证据可采性的标准，对境外证据可采性秉持非法克制的态度，几乎完全将可采性认定留给国内立法自行决定。即使在可能违反《欧洲人权公约》第3条的情况下，酷刑对证据可采性的影响也仅在有限程度上得到了评估。⁴²正如在著名的Gäfgen案件中，⁴³法院宣布逼供的供词不可采信，但没有对由此产生的证据采取明确立场。在多数的欧洲人权案件中，欧洲人权法院一贯指出，违反公平审判并不自动导致所收集的资料不具有可采性，因为人权公约并无就证据的可采性或评估证据的方式订定任何规则。⁴⁴

在德国，联邦最高法院对境外证据可采性也持宽容态度，比如在一起毒品交易案件中，⁴⁵法院认为，当通过司法协助程序从其他成员国获得证据时，这些关于证据使用比例原则的宪法规定需要作出相应调整，即可采性标准作宽松处理,因为请求国仅是请求获得证据，而非自行采取调查措施对公民进行直接干预而取得证据，是证据的移交而不是证据的取得。就具体的外国证人询问笔录而言，德国法院认为，根据《刑事诉讼法》宣读非司法笔录的门槛，也不像在纯粹的国内案件中那么高。⁴⁶

在国际法院，对非法获取的证据也是持宽容态度的，一般只关注证据的相关性和证明价值。⁴⁷除了国际刑法中的少数例外情况外，国际法院和法庭的成文法和规则主要对非法获得的证据的可采性保持沉默。⁴⁸

在我国，多数学者将《最高院刑诉法解释》第77条规定的“符合我国刑事诉讼法规定的”，解释为“宽松”的可采性标准。⁴⁹因此，认可转换材料的可采性，符合境外证据可采性的“宽松”标准。

境外证据可采性标准之所以“宽松”，这是由境外证据特殊性和价值权衡结果决定的。与刑事诉讼价值的多元化一样，证据可采性规则的价值也是多元的。在一般情况下，多元价值之间会形成相对有序化的排列，不至于发生严重冲突。但在涉外刑事诉讼中，因为介入并影响境外证据可采性规则的要素增加，比如主权要素、法律制度差异要素，导致其可采性的竞争更加复杂，因此需要更加审慎地权衡各种价值之间的竞争关系。当今世界多数国家对境外证据之所以采取“宽松标准”，不但是境外证据特性所决定的，也是充分衡量国内法、国际法涉及的多元诉讼价值的结果。

2.可采性的审查规则

如前所述，转换材料并非当然具有可采性，而是附条件赋予其可采性。所谓附条件，是指转换材料需经二道程序的检测，方可获得可采性：一是合法性推定的检测；二是必要性测试。

（1）合法性推定

国家间基于相互尊重主权原则和相互信任原则，请求国相信被请求国在提供刑事司法协助中的行为具有合法性，所以一般不对取证合法性进行审查，谓之为“不审查原则”，也即合法性推定，这是世界各国的普遍做法。比如在德国的一起毒品交易案件中，⁵⁰对美国联邦调查局通过秘密手段获得加密手机“Anom中的数据，在德国是否具有可采性发生争议。德国法院认为，基于相互信任原则，首先应推定在境外实施的官方行为及调查行动的合法性。这一原则同样适用于与美国的司法协助往来。究其原因，法律秩序的出发点在于，认定实行法治原则的国家已融入国际社会的国际法秩序之中，应予相互信任。

合法性推定只是一种假设，所以允许辩方对合法性进行反驳。正如前述德国案件中法院所裁决的，“只有当存在确凿证据证明被请求国未依法行事的情况下，才能推翻其合法行为的推定。”当辩方有线索或证据证明被请求国取证合法性存疑时，法庭应启动对原始境外证据合法性的调查程序。由于转换材料的合法性基于原始境外证据的合法性，一旦原始境外证据合法性推定被推翻，转换材料也就不具有可采性。因此，对转换材料设置附条件的可采性，可避免转换材料对非法的原始境外证据进行“洗白”，确保司法公正。

（2）必要性检测规则

所谓必要性检测，其实就是我国台湾地区“法务部”法检字第0970043053号函所确定的转换使用规则——“不得已”规则，是指在转换使用境外证据之前，已穷尽其他可能路径而无法获取与该境外证据能够达到相同证明效果的证据，不得不通过对境外证据进行转换使用。尽管借由境外证据进行其他证据的调查也可能违背特定性原则，但毕竟不是对境外证据的直接利用，体现了对被请求国主权的谨慎与尊重。如果在转换适用之前，司法机关未穷尽其他取证可能，因为在尊重他国主权的态度上不具有积极性，存在过错，可否定转换材料的可采性。

我国现有的境外证据转换规则中并没有体现必要性检测规则，一般由侦查机关在接获被限制使用的境外证据后直接对证据进行转换，有冒犯他国主权之虞。为了体现国际司法互助中的互信原则，侦查机关应当贯彻“不得已”规则，即为了避免转换使用被限制的境外证据而穷尽所有可能的调查措施以获取相同证明效果的证据，但最终因无法获得相关证据而不得不对境外证据转换使用。

所谓穷尽可能手段，是指请求国应当穷尽国际司法协助的合作程序，包括两个方面的程序。

第一，以主动的互惠原则请求对方放宽对境外证据的使用限制。早在2015年，最高法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第6条就提出了我国法院应积极主动采取互惠措施，促进国际司法互助。该条款要求，“在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。”所以我们应该“以更加开放、包容的司法态度认定互惠关系”，⁵¹推动各国尤其是与“一带一路”沿线国家之间的刑事司法协助机制发展。当然，应当警惕美国式的“不对称互惠”陷阱。⁵²

第二，争取从被请求国获得不完全限制使用的授权。本文主张，可以将境外证据适用的特定原则分为完全的特定性原则和不完全的特定性原则。所谓完全的特定性原则是指被请求国将其提供的全部境外证据作了限制性使用，此类证据于被请求国而言，具有敏感性，可称为“敏感境外证据”。从实践看，敏感境外证据主要限于银行交易记录、税收记录等涉及国家财政利益的证据。所谓不完全的特定性原则是指被请求国在其提供的境外证据中，可对部分作了限制使用，对其他部分可不作限制使用。对可不作限制使用的证据称为“非敏感境外证据”，主要指那些公开性的诸如公共场所视频、可公开查询的公共机构记录等。区分此两种类型的目的在于尽可能提高境外证据的利用价值，实现国际司法协助目的。因为被请求国对其提供的境外证据作限制使用，往往出于本国各种利益，诸如国家经济利益、司法环境评价和司法主权等利益的考虑，然而并非“境外证据包”中的所有证据都涉及被请求国的前述利益，因此，对境外证据限制使用的类型化区分有现实可能性。比如前述在“李佳明过失致人死亡”案件中，加拿大限制证据在我国诉讼中的使用，主要考虑加方警察取证合法性问题，因为同案犯张某在加拿大法院的刑事指控中，相关有罪证据被排除了。为了消除加方的顾虑，可协调将境外证据作分类处理，分为敏感证据和非敏感证据，对于非敏感证据，可请求加方允许公开使用。而非敏感证据往往是一些客观性证据，比如电子数据等，如果诸如此类的客观性证据可公开使用，则可在一定程度上消解了转换材料面临的困境。

“不得已”规则作为认定转换材料可采性的前置规则，意味着控方在证明转换材料可采性时，应当提供附属证据，证明侦查机关对转换使用境外证据已经穷尽调查措施。否则，应否定转换材料的可采性。

（二）证明力审查规则

认可转换材料的可采性只是为转换材料进入法庭打通管道，至于其证明价值大小，则需结合转换材料以及其他证据进行综合评价。如前所述，转换材料的证据法问题主要在于其真实性和完整性，故应着重对该“两性”的审查。

1.“镜像”审查规则

所谓“镜像”规则是指公安机关应当如实、原貌地转述境外证据的内容，不得对其内容作归纳或概括性转述，更不得添加转述者的评价，当然对于电子数据等证据信息量庞大的证据除外。只有贯彻“镜像”规则，才能确保转述内容不会失真。目前公安机关对境外证据内容多数通过概括性转述，无法保证转述内容的原始性和完整性，也无法供辩方进行有效的质证。所以，法院在审查转换材料时，应当核对原始证据内容。当辩方需要核对原始境外证据时，如果无法在庭上公开核对，可交由辩方在庭外核实。

提供原始境外证据供庭外核实并不违反特定原则，理由是：第一，根据2012年《最高院刑诉法解释》的起草意见，公安机关对转述所依据的境外原始证据应当提供给法院存档备查。⁵³第二，《联席会议纪要》第四条规定，“移送案件时，工作说明所依据的境外原始证据要另外存档，一并移送，仅供检察机关和人民法院核查，不得在庭审过程中公开使用。”第三，在司法协助中，被请求国根据特定原则一般要求请求国不得在诉讼中公开使用境外证据，即“不得作为呈堂证据”，因此将境外原始证据移送法院作为对转换材料的核实依据，并不违背特定原则。第四，被请求国对证据提出保密限制，一般指不得在庭上公开，而庭外核实有别于庭上公开。

2.真实性担保规则

所谓真实性担保是指应当由转述境外证据内容的侦查人员所在单位出具“情况说明”，保证其转述内容的真实性。这种“情况说明”符合我国司法实践中对证据合法性、真实性保证的一贯做法。首先，要有至少两名的转述人员签名。其次，要加盖侦查机关的单位公章，而不是部门印章。最后，在转述材料的最后，应当有对转述内容客观真实的承诺。比如在福建省某进出口公司走私一案中，侦查机关在出具的《关于境外证据的工作说明》中对转述内容客观真实作了如下承诺：“我们能保证转换后的证据与原件核对是客观、真实的”。⁵⁴

3.充分“质证”规则

如前所述，转换材料可能损害了辩方的防御权和辩护权，也无法保障被告人获得公平审判权。为了贯彻平等武装原则，应当确保辩方对转换材料的充分知悉权。根据2012年《最高院刑诉法解释》的起草意见，公安机关对转述所依据的境外原始证据应当提供给法院存档备查，但不得在庭审中公开使用。如果辩方对转述内容有异议的，应当允许辩方核查原始境外证据，但要遵循保密要求。比如在林炽某等24人走私普通货物案件中，⁵⁵就辩方针对“转换材料”的可采性提出异议问题，法院认为，“侦查机关在对香港海关移交的情报材料进行证据转换时采取了一材料一转换的模式，转换的证据与原始情报材料均有附卷，转换的证据能反映证据的原貌和全部内容”，因为原始情报资料已作为附卷材料备核查，能够满足辩方的质证需求，故转换材料可以作为定案依据。在许志某与许胜某走私普通货物一案中，⁵⁶也同样存在将原始证据附卷备查的做法。

4.遵循“补救”规则

对于被请求国限制使用的境外证据，如果该证据对案件的定罪量刑有重大影响且引发可采性争议的，侦查机关应当采取补救措施，对相关证据重新调查取证。采取“补救”措施的目的不在于确保转换材料的可采性，而在于提高转换材料的证明力。

第一，补救途径。能够进行补救的境外证据多数限于证人证言，可采取的补救方式为重新制作调查笔录、通知出庭作证或通过视频作证。其一，司法协助途径，即继续与被请求国协商，对被限制使用的证据由我国侦查人员继续在被请求国的证据所在地对证人重新制作询问笔录。其二，自主式途径，即当被请求国不同意我国侦查人员在其证据所在地单独取证时，侦查人员可以通知具有中国籍的证人、被害人到我国驻当地使领馆进行调查取证。比如在李向南故意杀人案调查取证时，虽然中美协议规定了协助获取证言或陈述，但各个州的法律规定不同，爱荷华州警方就不允许中方工作组对案件相关证人进行取证。中方工作组一度考虑在我国驻当地使领馆内进行取证，因为使领馆是一国派驻在他国负责管理当地本国侨民和其他外交、领事事务的政府代表机关。但鉴于中方工作组审批获得的境外取证签证时间仅一周左右，取证时间紧迫，事先并未安排邀请中国籍证人到领事馆取证的行程，且从案发地艾姆斯到中国驻芝加哥领事馆较长车程，故无法安排中国籍证人进行取证。⁵⁷

第二，补救主体。补救主体除了境外执法人员、我国司法人员以外，还有我国驻证据所在国的使领馆人员。当刑事侦查人员无法亲临被请求国证据所在地调查取证时，可以授权驻该国使领馆人员进行调查取证，既节约诉讼成本，也提高诉讼效率。比如美国法律授权其驻外领事人员可以在领馆区内录取证词。录取证词的具体方式主要有律师或领事人员询问证人两种。⁵⁸美国联邦法典规定，由法律授权的领事人员录取的证词，与美国境内依法取得的证词具有相同的法律效力。如果被取证人做虚假陈述，可同样被追究刑事责任。⁵⁹我国的《驻外外交人员法》虽然没有规定外交人员具有刑事调查职权，但有关国际司法互助协议却规定了驻外外交人员就有调查职权。比如《中国和塔吉克斯坦关于民事和刑事司法协助的条约》第22条规定，缔约任何一方派驻缔约另一方的外交或领事代表机关可以向本国国民的当事人或证人进行询问；⁶⁰《中国和乌兹别克斯坦关于民事和刑事司法协助的条约》第24条，《中国和越南关于民事和刑事司法协助的条约》第30条，《中国和老挝关于民事和刑事司法协助的条约》第29条，以及《中国与立陶宛关于民事和刑事司法协助的条约》第30条，均规定了驻被请求国的外交或领事官员有向本国国民进行调查取证的权力。

对境外证据转换材料适用规则的构建，虽然可缓解转换材料在实践中的争议与冲突，但并不能彻底解决其涉及的国家主权、人权保障和司法公正等多项议题冲突，因为转换材料审查规则构建于使用证据的“后端”，而引发转换材料的证据法问题却发生在被请求国取证的“前端”。所以，为有效解决特定性原则带来的证据法问题，应重视对取证“前端”的国际合作和程序设计，比如与被请求国充分协商或根据互惠原则，就非敏感性境外证据持开放性态度，解除特定性原则约束，实现跨境证据自由流动，以共同有效打击跨境犯罪，实现全球治理高质效。