探《民法典》中之先诉抗辩

《担保法》第17条对保证人的先诉抗辩权进行了明确规定，其中第2款规定了保证人行使先诉抗辩权的条件；“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第3款列举了保证人不得行使先诉抗辩权的情形，有如下几种：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 

《民法典》对上述保证人不得行使先诉抗辩权的情形做了调整。《民法典》第687条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。” 

比较上述《担保法》第17条与《民法典》第687条，发现《担保法》第17条第3款第1项由“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，第2项由“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序”修改为“人民法院已经受理债务人破产案件”，并增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”这一新情形。增加的新情形加重了债权人的举证责任，债权人要提供证据证明债务人财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力。但是，如果由债权方承担举证责任，一方面，债权人难以收集足够的证据证明债务人确实无法履行债务。另一方面，债权人要证明到何种标准，法院才能认定债务人不能履行全部债务或者丧失履行债务能力。为进一步保障这项新增情形的适用与操作，最高人民法院应发布相关司法解释与相应的认定标准。