【壶兰论坛】吴国章：如何理解“非法转让土地使用权罪”中的“非法” 作者：吴国章律师     时间：2018-06-19    来源：壶兰律所

非法转让土地使用权罪中的“非法”，到底是一个什么样的概念呢？是否所有违反土地管理法规的土地转让行为都构成非法转让土地使用权罪呢？为了解决这个问题，我们必须厘清两个问题：第一,非法转让土地使用权罪中的“非法”的界限是什么？即哪些属于民事上的非法？哪些属于刑事上的非法？第二,刑事上的“非法”违反的是哪部法律的哪些条款？

（一）关于“非法”的刑民界限问题。刑法规定的非法转让土地使用权罪，是来源于《土地管理法》第73条的规定，“买卖或者以其他非法形式转让土地的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但问题是：什么样的才能构成犯罪？刑法条文及司法解释并没有规定，于是在司法实践中，有可能将所有违法的土地交易都认为是非法转让土地使用权罪，而不论其违法程度、社会危害程度。其实，非法转让土地使用权行为在很大程度上属于民事纠纷，而不是刑事犯罪。所谓非法，指的是违反法律法规禁止性规定的行为，在民事上，禁止性规定还分为效力性的禁止规定和管理性的禁止规定。违反效力性的禁止规定在民事上属于无效民事行为，违反管理性禁止规定的，在民事上仍属于有效的民事行为。所以，就民事效力而言，不是所有的非法土地转让都是无效的，有些还是有效的。既然有些属于民事纠纷，而且还是有效的民事行为，那么认为所有非法转让土地使用权都构成犯罪的观点显然是错误的。

例如，《城市房地产管理法》第38条列举了七种房地产不得转让的情形，但是如果转让了怎么办？是否就构成非法转让土地使用权罪呢？不是，仍属于民事纠纷。最高人民法院的相关司法解释还特别做了规定。例如：

1.最高法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件

若干问题的解答》第21条规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合作建房的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办出让手续的，可认定有效”，该司法解释很清楚的告诉我们，转让划拨土地使用权的，属于民事纠纷，而且是效力待定的民事纠纷，如果补办了出让手续的，属于有效的民事行为，既然是有效的民事行为，怎么可能是犯罪呢？如果是犯罪行为，怎么可能救济呢？怎么可能通过补办手续使其有效呢？因为犯罪行为是不可逆转的，是不可补救的。

2.最高法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但在起诉前经有权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该解释也表明，未经批准而将划拨土地使用权转让的，只是无效的民事行为，而且该无效民事行为可以救济而成为有效的民事行为。根据该解释，不论是有效还是无效，都属于民事纠纷，而不是刑事犯罪。

以上分析说明，未经批准而将划拨土地使用权转让的，按现有法律及司法解释规定，属于民事纠纷，而不是刑事犯罪。那么，假如某单位将划拨的国有土地使用权转让给他人，即使认定为非法转让土地，也仅仅是转让的效力问题，也仅仅是民事纠纷，而不是刑事犯罪。

（二）非法转让土地使用权罪的法源依据。刑法基本原则之一是，法无明文规定不为罪，只有刑法罪状或部门法明确规定某一行为构成犯罪的才能追究其刑事责任。纵观土地管理的法律法规，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》等，对非法转让土地使用权的法律后果的规定是不尽相同的，只有《土地管理法》在法律责任章节中规定了非法转让土地“构成犯罪的，追究刑事责任”的情形，其他土地管理法律法规对“非法转让土地使用权”均没有规定追究刑事责任，而仅规定予以行政处罚的法律责任。如：

1.《城市房地产管理法》第67条规定：“违反本法第40条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，并处以罚款”，而第40条第一款规定的是：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依国家规定缴纳土地使用权出让金”，根据该管理法的规定，未经批准转让划拨土地使用权的，仅承担被没收违法所得以及被罚款的行政责任，而不承担刑事责任。

2.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（也称国务院55号令）第46条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其违法所得，并根据情节处以罚款”，该条例规定的也仅是行政责任，不是刑事责任。

3.只有《土地管理法》第73条规定了刑事责任，即“买卖或者以其他形式非法转让土地的…；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

显然，《土地管理法》与其他法律对非法转让土地使用权的法律后果的规定不一致，这难道是立法者的疏忽吗？不是，这是因为前述法律适用范围及调整对象的不同的结果。国土资源部在1996年第89号批复中已经就这个问题作了解释，即《城市房地产管理法与国务院55号令有关问题的批复》第五条规定：“土地管理法与房地产管理法都是全国人大常委会制定的法律，前法中第47条（即现在的第73条）和后法中的第67条都是有关非法转让土地的处罚条例，在处理非法转让土地案件中应当同样有效，但各自适用的范围有所不同。”适用的范围怎么不同呢？土地管理法适用的范围和调整的对象是土地自然资源，强调土地的自然性，适用于土地一级市场,如《土地管理法》第73条规定的内容是：“买卖或者以其他形式非法转让土地的…”,此处规定的是“土地”，而不是土地使用权，土地指的是土地资源。而房地产管理法和国务院55号令适用范围和对象是土地使用权的土地商品，强调的是土地使用权的商品性、市场性，适用于土地二级市场。所谓二级市场是指将通过出让或划拨方式取得的土地使用权再进行流通的市场，由于可进入市场流通，说明允许买卖，但需要一定的审批手续，既然允许买卖，就不会构成犯罪。所以《房地产管理法》和国务院55号令没有将非法转让划拨土地使用权的行为规定为犯罪行为。

所以，假设某单位将划拨的土地使用权未经有权一级政府的批准而转让他人 ，即使所转让土地的面积或牟利金额等要件达到刑事追诉的标准，但由于划拨土地使用权的流通由《房地产管理法》和国务院55号令调整，而不是由《土地管理法》调整，故属于民事纠纷，并不构成犯罪。

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