壶兰论坛||吴国章：非法经营期货刑事案件的无罪辩护要点 作者：未知     时间：2025-09-28    来源：壶兰律所

吴国章 ｜ 福建壶兰律师事务所主任，西南政法大学刑事辩护高等研究院副院长，全国优秀律师，西南政法大学刑事诉讼法博士研究生

近期，非法经营黄金期货的刑事案件有“井喷”之象，司法机关一般将此类案件定性为非法经营罪。实务中，非法经营黄金期货整体上可归纳为两种类型：一是以境外的黄金期货盘口为交易平台，通过自己收取下注或作为代理商代为收取下注的形式，与期货投资者进行差价结算；二是以境内的实物黄金交易平台的实时交易价格作为投资者买涨或买跌的依据，自己直接与投资者进行买空卖空的交易。在第一种类型中，可能确实存在境外的黄金期货品种，构成非法经营罪或无可厚非；但在第二种类型中，人们习惯性将“买空卖空”的行为理解为“期货”，因而标签式地将案件理解为非法经营期货，一旦属于非法经营期货，根据刑法第225条第3项的规定，即被定性为非法经营罪。然而，期货类的非法经营罪并非如表象解释的如此简单，应透过规范解构进行实质性的理解与辩护。在期货类非法经营案件中，首先要审查所谓的期货是“伪期货”还是“真期货”？其次审查期货交易方式是否为“集中交易”方式；最后审查“非法经营期货”是否为“非法经营”？如果不符合前述任何一个要件，则可作无罪辩护。 

一、是“真期货”还是”伪期货“

（一）什么是“期货”？

欲认定案件属于非法经营黄金期货，则必须首先澄清何谓“期货”。《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第一条规定，“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者按国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”，而所谓的“期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”，该合约包括“商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约”。《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货法》）第3条规定，所谓期货交易，“是指以期货交易合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动”。而所谓期货合约，“是指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”。所谓标准化合约，根据证监会办公厅2013年12月发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发〔2013〕111 号，以下简称111号文）规定，是指“除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定不变的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合同订立后，允许交易不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。”可见，所谓“期货”并非简单指称远期的“货”，而是一种体现可以在将来某一时间往特定地点提取该货物的“合约”，这种合约本质上是一种载明债权债务关系的“合同”——一种证券化的合同。由于该期货合约被证券化，因此可以在期货市场不断地被转手、流转，直至最终进行货物交割。可见，期货在交易过程中，交易的标的物不是“货”，也不是简单的“将来的货”，而是一种“证券”——体现了证券化的合约。如果期货合约不是被证券化，则根本无法在期货交易场所不断地被转手交易。就黄金期货而言，上海期货交易所统一制定了《黄金期货合约》，并且从2024年7月12日起开始实行修订版的《黄金期货合约》，其内容包括：交易单位（1000克/每手），报价单位（元/每克），合约月份，交易时间，最后交易日，交割日期，交割品级，交割地点，交易最低保证金，交割方式，交割单位（3000克）等等。

从前述规定看，期货具有如下特征：

第一，期货的本质不是“货”，而是证券化的合约，其本质是证券。因此，期货交易的目的一般不是为了获得商品的所有权，而是为了通过期货交易转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润，交易中绝大多数的期货合约都是通过对冲平仓的方式了结，最终进行实物交割的很少。据统计，在发达国家市场上期货合约的交割率一般不超过5%，我国一般为3%左右。

第二，合约的签订主体不是期货经营者。期货交易的形式是在特定的场所即期货交易所集中买卖，期货合约的交易主体一般均在交易场所之外，不直接接触。在最后交割之前，买卖双方无从知道交易对手方，因此期货交易所对买卖承担担保责任。由于有交易所的介入，期货交易在交易所会员经纪人的参与下完成交易，交易主体主要是投资商、投机商以及市场经纪商。

第三，合约交易目的的投机性。期货交易者主要着眼于价格变化，利用价格波动在期货交易中获利，有的也可能是利用信息不对称进行交易以图获利，主要目的是赚取风险利润或者获取较为稳定的价差收益，期货市场的主要交易目的是投机获利。

总之，“以期货合约或标准化期权合约为交易标的 ”是期货交易的本质特征。第111号文提出对非法期货交易活动的认定要采取目的要件和形式要件相结合的方式。其中形式要件之一就是“交易对象为标准化合约”，也即交易对象是否为“标准化合约”是判断期货交易的最基础要件。如果不是“以期货合约或标准化期权合约为交易标的”，而是以现货为交易标的或无货的锁价对赌，则不构成期货交易。

（二）现货延期交易与期货的区别

1.何谓现货延期交易？

所谓现货延期交易，根据《上海黄金交易所现货交易规则》第四十八条规定，“是指以支付保证金的形式在交易所集中买卖某种延期交收合约的交易活动，客户可以选择合约成交当日交割，也可以延期交割，同时引入延期补偿费机制来调节实物供求矛盾。”现货延期交易是平台经济的一种创新，为国家经济政策所鼓励，比如《关于推进商品交易市场发展平台经济的指导意见》（商建函[2019]61号）明确指出，“鼓励商品市场转变经营模式，在依法合规的前提下探索交易模式和规则创新，稳步推进平台经济发展”。由于法律并没有禁止现货延期交易，那么现货延期交易显然为法律所保护。比如在北京市第二中级人民法院（2016）京02民终569号民事判决中，一审法院走访了北京市工商局、中国证券监督管理委员会北京监督局及中国人民银行营业管理部后，被告知对于白银现货延期交易没有禁止性规定，因此该判决确认贵重金属的现货延期交易是合法的。

由于现货延期交易导致被延期一方的交易成本增加和价格波动风险加大，因此客户延期交收货物的，应当支付一定的延期补偿费对未交收现货的风险进行补偿，该约定也符合相关交易规则。比如《上海黄金交易所现货交易规则》第五十四条规定，“延期补偿费是客户延期交收时，为了融通资金或实物所发生的成本。”

2.现货延期交易合同与“标准化合约”的区别

在非法经营期货类的刑事案件中，部分当事人采取了现货延期交易的方式进行交易，此类交易在实践中较为常见。比如通过与投资者签订现货延期交易合同并在合同中明确约定延期交易的条款。在现货延期交易中，允许投资者自主决定进行现货交收，也允许投资者根据金融市场的实际情况自主决定价差结算，因此现货延期交易合同与“标准化合约”有相似之处，但两者存在本质的区别，主要表现为：

第一，从合同主体看，现货延期交易合同的双方当事人是刑事案件犯罪嫌疑人、被告人一方和具体客户。在该合同主体中，刑事被告人一方有可能是黄金的销售方，也有可能是黄金的购买方。但在标准化合约中，客户只能是黄金货物的买方，该黄金货物存放于固定的交割地点——交易所指定的交割金库。

第二，从合同内容看，现货延期交易合同是现货订货合同，要求提供黄金现货的一方应当在当日交收黄金现货，否则向守约方支付迟延履行金（延期交收费），比如此类合同一般会约定具体的交货期限，这是典型的现货交易的期限。但在实践中，客户会根据黄金市场的实际情况选择现货交割还是价差的现金结算，而且在实际履行过程中，大部分客户最终以价差进行结算。但标准化合约的交割日期却是一个较长的不确定的时间——“最后交易日后第一个工作日”，是一个概括性的而非具体性的履约期限。

第三，从合同目的看，现货延期交易合同的目的在于买卖黄金现货，如果一方无法提供现货则承担相应的违约责任。而标准化合约的目的在于套期保值或利用价格波动的窗口期套取价格差的利润，其根本目的不在于取得黄金现货的所有权。

第四，从交易价格看，现货延期交易的订单价格是一般是黄金现货交易平台上的即时交易价格，是确定的价格；结算价格也是即时的确定的交易价格。而标准化合约的价格却是未来的交割日的不确定的价格，正是由于未来价格的不确定产生的套期保值和利用价差投机谋利的空间。比如在许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3678号民事判决中，法院认为，是实时价格还是未来价格是判断期货交易的一个重要要素，若是实时价格而非未来价格，则不能被认定为期货交易。

第五，从合同功能看，现货延期交易合同是双方进行黄金现货交易或直接价差结算的依据，非经双方同意不能转让。但标准化合约并非期货交易双方履行的依据，而是双方交易的对象。实际上，合约中的购买方在不断地转让合约中的全部的权利和义务，通过转让而规避风险或获得利益。

第六，从合同的履行看，现货延期交易合同由合同双方当事人直接履行，是“一对一”的交易；而标准化合约并非由期货交易的双方当事人履行，而是由场外的期货供应商与最终的合约持有者进行交割履行。

二、交易方式是否为“公开的集中交易”

（一）集中交易是期货交易的显著特征

黄金期货经营以黄金期货交易为基础，黄金期货交易是黄金期货经营下的交易；如果不存在非法的黄金期货交易，当然也就不存在非法的黄金期货经营。

根据《条例》第2条以及《期货法》第11条的规定，期货应当采取“公开的集中交易方式”进行交易。根据国务院《关于清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）第3条规定，即“除依法经国务院或国务院期货监督管理机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集合竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”，那么“公开的集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等四种方式。第111号文件规定了前述四种集中交易方式的具体内涵。

第一，“集合竞价”是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。

第二，“连续竞价”是按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先的一方的卖方价格为成交价。

第三，“电子撮合”，是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。根据《上海期货交易所交易规则》第24条的规定，“撮合价”是指“交易所计算机撮合系统将买卖申报指令以价格优先、时间优先的原则进行排序，当买入价大于、等于卖出价则自动撮合成交”，其中“交易所交易系统的撮合成交价等于买入价、卖出价和前一成交价三者中居中的一个价格”。

第四，“匿名交易”是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，为期货市场所青睐。

第五，“做市商机制”是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，也为期货市场所青睐。

集中交易方式导致的结果是以时间优先和价格优先的原则确定交易价格，交易双方无选择或协商确定交易价格的权利。集中交易是期货交易的显著特征之一，如果没有体现这一交易特征，则不能作出属于期货交易的评价。第111号文件还规定，集中交易是认定非法期货交易的形式要件之一，也即如果不存在集中交易方式，则不能认定为非法期货交易。

（二）现货延期交易不属于集中交易

第一，现货延期交易中的任何一手交易仅限于刑事案件被告人一方与单一客户之间的“一对一”关系，并没有其他任何第三方参与交易，无法形成“公开的集中交易”，当然不存在“集中交易”。

第二，现货延期交易的价格不是通过竞价确定的，而是由客户自行选择确定的。当客户认为按照当前实时价格进行结算对其有利，可通知客服进行锁价结算；当客户认为当前实时价格对其不利且该不利状态可能加剧，则客户可通知客服按照不利价格进行结算，避免损失扩大。

第三，现货延期交易的价格不是通过经营者撮合而成的。在黄金期货交易中，最终的成交价格是由组织交易者也即期货经营者（期货交易所）根据一定原则确定并撮合而成的，这是期货经营者在期货经营过程中的经营行为之一，也是职责之一。然而在现货延期交易中，客户的交易价格完全由客户根据黄金现货平台的实时价格自主决定的，被告人一方根本决定不了客户的交易价格。

既然现货延期交易的交易方式并非“公开的集中交易”，则无法将锁价交易归类于期货交易，因此无法将该交易认定为“期货交易”。比如在许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3678号民事判决中，法院认为，在“一对一的交易”而非“集中交易模式”下，不能被认定为期货交易。

三、是否存在期货的“非法经营行为”

（一）何谓期货的合法经营行为

非法经营期货是合法经营期货的非法模仿，只有厘清期货的合法经营模式，才能正确评价非法的期货经营行为。根据《条例》的规定，下列主体从事相关期货经营活动的，需要经过期货监督管理机构的特别许可：

第一，期货交易所及其从事的“组织交易”。《条例》第6条规定，“未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易场所或以任何形式组织期货交易及其相关活动。”再根据《条例》第10条的规定，期货交易场所的组织交易行为包括：提供交易的场所、设施和服务；设计合约，安排合约上市；组织并监督交易、结算和交割；为期货交易提供集中履约担保；按照章程和交易规则对会员进行监督管理；国务院期货监督管理机构规定的其他职责。也就是说，《条例》第10条第1款规定的是期货交易场所的合法期货经营行为；如果其他未经批准的机构或个人从事该条款规定的期货经营行为，则可构成非法的期货经营行为。但《条例》第10条第2款的规定，“期货交易场所不得直接或间接参与期货交易”，该规定表明参与期货交易不是期货交易场所的合法经营行为。如果有某机构或个人从事期货交易，不能因此被认定为非法的期货经营行为，但可能是非法的期货交易行为。因此，在界定期货交易场所的期货经营行为时，应当区分期货经营行为与期货交易行为：期货交易行为是在期货经营行为的组织下进行的次级行为，其不构成经营行为本身。

第二，期货公司及其从事的“期货经营行为”。《条例》第15条第2款规定，“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”；第17条规定，“期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务”；第18条规定，“期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担”，再结合第22条的规定，即“其他期货经营机构从事期货投资咨询业务，应当遵守国务院期货监督管理机构的规定”，期货公司的期货经营业务包括：期货经纪和期货咨询业务。概括而言，期货公司合法的期货经营行为只有两种：一是期货经纪，二是期货咨询。如果其他单位或个人未经许可而从事期货经纪或期货咨询的，则构成非法的期货经营行为。但《条例》第17条第3款规定，“期货公司不得从事或变相从事期货自营业务”，该规定表明期货公司本身不得从事期货交易。因此，期货公司的期货经营行为不包括期货交易。

综合前述规定，可以将期货经营主体的许可范围和业务许可范围作表格列举如下：

在第111号文件中，将前述表格中类型1的违法行为界定为“非法组织期货交易活动”，将类型2的为非法行为界定为“擅自从事期货业务”；公安部经侦局在《非法设立期货交易所类犯罪案件侦办指南》中也将类型1非法期货经营行为称为“非法组织开展期货交易”，属于“设立型”的非法经营犯罪行为，将类型2的非法行为具体化为非法开展期货投资咨询业务、非法开展期货经纪业务。

（二）对期货经营的非法性评价

1.被告人一方是否从事组织期货交易

第一，被告人的交易场所是否为期货交易场所。设立期货交易场所的目的是组织期货交易者进行公开的集中交易，交易场所起到交易组织者、履约安全担保者的作用。但是在现货延期交易中，被告人的目的不在组织期货交易者进行公开的集中交易，而是自己直接与客户进行对赌交易，显然被告人一方不是期货交易的组织者。

第二，被告人一方是自己与客户直接进行交易，还是组织其他交易者进行集中交易。在现货延期交易中，被告人一方自己直接与客户进行“互易”，因此其行为是直接的“交易行为”，而不是组织的经营行为。由于期货交易行为不是期货交易所被特许的合法经营行为，其他任何单位的期货交易行为不能据此被认定为非法经营行为。

2.被告人一方是否从事期货公司的业务经营

期货公司的业务包括期货经纪和期货投资咨询。所谓期货经纪活动，是指期货公司接受客户委托以自己名义代为客户买入或卖出期货的行为，这是期货公司的主营业务，需经期货监督管理机构特别许可。在现货延期交易中，被告人一方实施的并非经纪活动，而是自己直接将客户作为对手而进行交易，该行为属于“交易”行为，而非“经纪行为”。所谓的投资咨询，就是期货公司为投资者进行期货投资的流程、交易规则、期货品种特征、交易风险等具体情况给予的说明、解释或出具书面分析报告，而在期货延期交易中显然不存在这一期货业务。

四、期货交易的多种法律定性

（一）合法有效的民事行为

如前所述，在现货延期交易中，被告人一方与客户之间是“一对一”直接交易而非期货的“集中交易”，交易的标的物是黄金现货，交易的价格是确定的实时价格而非未来的不确定价格，交收的方式允许现货交收或价差结算，该交易模式不符合期货交易，因此本案不属于期货交易，而属于现货延期交易。由于法律没有禁止现货延期交易，因此该交易是合法的，比如在北京市第二中级人民法院（2016）京02民终569号民事判决中，法院认为现货延期交易合法有效。

（二）无效的民事行为

不管是《条例》还是《期货法》，规制的主要对象均为期货交易的组织者——期货交易所，以及期货交易的经纪者、咨询者——期货公司，而不是规制期货交易者——期货投资者。因此，法律要求从事经营期货需要获得行政许可的对象仅限于期货经营的组织者和经纪者、咨询者，而不包括交易者。任何从事期货交易的个人或单位只需从期货交易所获得会员资格即可，无需向期货监督管理机构获得许可。比如《条例》第23条规定，“在期货交易所进行期货交易的，应当是期货交易所会员”。如果不是期货交易所的会员而从事期货交易的，仅是违反了该条款的强制性规定，但并不构成非法经营罪。

因此，如果被告人一方与客户之间不是现货延期交易而是期货交易，但期货交易并非就是期货经营，因为被告人一方与客户在期货交易场所之外从事“期货交易”，是非会员之间的“互易”。该“互易”行为确实违反了《条例》第23条的规定，属于无效的民事行为，应当按照民事纠纷通过民事诉讼程序予以解决，而不构成犯罪。

（三）赌博行为

如果双方锁价进行的买空卖空交易的本质是对赌，则可能属于赌博。因为“对赌”行为是单线关系，不具备“赌场”的开放性、控制性特征，不能被认定为开设赌场，仅具有赌博性质。即赌博行为人借助了诸如黄金期货交易行情、交易结果等信息作为评判“对赌”输赢的标准，此时黄金期货交易信息仅被用作赌博的工具，行为人并没有真正介入黄金期货的经营，因此对于此类行为只能认定为赌博行为。正如最高司法机关认为的，“行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪”【见《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用】。实践中，人民法院亦将此类案件定性为“赌博”。比如三明市三元区人民法院（2023）闽0403刑初332号刑事判决中，法院认为，被告人利用“六合彩”开奖信息，接受下线赌客报单投注，再通过本人“恒胜”赌博网站会员账号下单投注，其现场构成赌博罪。在漳浦县人民法院（2020）闽0623刑初398号刑事判决中，法院认为，被告人通过购买“快3”赌博软件，根据“加拿大温哥华娱乐快三”赌博网站公布开奖结果，接受两个微信群内人员投注进行“快3”赌博，构成赌博罪。在广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02刑终85号刑事案件中，二审法院认为，原审被告人在取得赌博网站富力网的会员账号nn9后，利用该账号将其所收受的“六合彩”投注进行网络投注；在取得赌博网站的赌博会员账号nn9、nn10后，将其所收受的“六合彩”投注进行网络投注，构成赌博罪。

综上，要评价期货类交易是否构成非法经营罪，首先必须分析合法经营期货的主体资格与行为，然后反向推导出非法经营的主体与行为。由于法律规定了组织期货交易和从事期货业务的两种期货经营类型，那么，非法经营期货也只能是这两种类型的否定型。通过前文的分析，在现货延期交易中并不存在《期货法》或《条例》所规定的“期货”，不具备非法经营罪的犯罪对象要件，也不存在“非法经营”行为，仅是“交易”行为，不具备非法经营罪的客观行为要件特征，可认为不构成非法经营罪。

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