摘要：数据财产权构建中，数据财产权客体的独立地位尚未得到充分证明，客体的界定及其规范意义有待揭示。数据财产权客体是以数字化形式、聚合形态存在的，以产出有用信息为基本价值实现方式的数据财产，其具有形式规定性和内容非限定性特征。数据的形式要素居于决定地位，符号控制是确定数据财产权客体边界、排他保护范围的核心依据，亦是数据财产权的核心内容。数据财产与有体物存在“无形性抑或有形性”“非竞争性抑或竞争性”的区分；与知识财产存在“形式规定性抑或形式非限定性”“内容非限定性抑或内容规定性”“形式要素居于决定地位抑或内容要素居于决定地位”的区分。基于与有体物的区别，数据财产权在规范目标、数据持有、权利效力、数据添附等方面不可照搬物权制度。基于与知识财产的区别，数据财产权在客体认定和权利内容设计上应围绕符号控制展开，不应照搬知识产权的内容控制模式。

关键词：数据财产；新型财产权；形式规定性；内容非限定性

作者：宁园（法学博士，武汉大学法学院特聘副研究员）

来源：《法学家》2024年第6期“争鸣”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

引言

一、数据财产的根本构造：形式规定性与内容非限定性

（一）数据财产的形式规定性

（二）数据财产的内容非限定性

（三）形式要素与内容要素的关系——形式要素的决定地位

二、数据财产的独特属性

（一）数据财产与有体物的区别

（二）数据财产与知识财产的区别

（三）数据财产与其他数字化财产的区别

三、数据财产独特属性的规范意义

（一）数据财产权相比物权的独特构造

（二）数据财产权相比知识产权的独特构造

结语

　　正如前文所言，数据财产同时包含形式要素与内容要素，是符号与内容的结合。从数据财产的产生来看，数据财产源自对信息的记录，数据财产的形成机制内在地决定了内容与符号的不可分割性。从数据财产的价值构成来看，数据汇聚与流通的规模化、快速化依赖于数据的符号特征；数据价值的最终释放则有赖于内容要素的发掘与利用。然而，仅考察数据财产的构成要素是什么，尚不足以揭示数据财产的独特性。在现有财产体系中，包含形式要素与内容要素的财产形态不在少数。最典型的为信息财产，如作品、专利、商业秘密、商标等均可视为形式要素（符号）与内容要素的结合。除此之外，新近出现的数字化财产，如非同质化通证（Non-Fungible Token，以下简称NFT）、数字货币、虚拟财产等，亦体现为形式要素与内容要素的组合。因此，有必要就数据财产的界定与界分展开更为精细化的研究，将探察视角拉近至数据财产各要素的特点及其相互关系上，揭示数据财产的内部构造。

　　（一）数据财产的形式规定性

　　从形式要素角度观察，数据财产是记录信息的符号。不仅如此，作为数据财产权客体的数据具有形式规定性。所谓形式规定性是指，数据财产必须满足法定的形式要件，否则不能成为数据财产权的客体，亦不承载数据财产权。

　　数据财产权客体的形式要件主要包括数字化形式和聚合形态两项要件。其一，数据财产必须具备数字化形式，必须是运用数字化技术生成，并可在计算机系统中汇聚、分析、加工和利用的数据，非以数字化形式存在的信息，即使是符号与内容的结合，亦不构成数据财产权的客体。其中，数字化技术是指将信息转化为计算机可储存、处理的形式（通常为0和1表示的二进制码）之技术。其二，数据财产还必须具有聚合性，其并非碎片化、单个的数据，而是由一定规模的数据汇聚形成的。脱离数据聚合形态的单个的、碎片化的数据，其财产价值甚微，无须作为数据财产进行单独保护，甚至可能不属于财产；与此同时，单个的、碎片化的数据灭失、损坏通常也不影响数据财产的存在及其价值。

　　数据财产的形式规定性特征，是数据财产取得独立地位的根本前提。相比其他财产而言，数据具备特殊的社会经济价值和地位。数据的价值特性主要体现在两个方面，一方面，数据可源源不断产生有用信息，用于经济决策、社会治理，相比其他财产形态而言，数据财产犹如网络空间中的能源，具有信息生产力。另一方面，数据可与其他生产要素深度结合，产生巨大的赋能效应，提高全要素生产率。前述价值特性和经济地位之形成，以数据具备数字化形式和聚合形态为基础。就数字化形式的功能而言，数字化形式使数据在信息记录能力上突破时间、空间和人类脑力的局限，并具有了易于传输、汇集、可适用于计算机系统与算法分析等特点，这些特性是数据成为生产信息的原材料、取得生产要素地位的前提条件。数字化形式也是数据聚合形态形成的必要条件。由于并非所有数字化形式的财产都呈现聚合状态，因此，有必要将数据财产的聚合形态作为另一独立的形式要件。就聚合形态这一要件的功能而言，数据财产要实现从数据（Data）到信息（Information）到知识（Knowledge）再到智慧（Wisdom）和科学（Science）的价值释放，必须以数据汇聚为前提，碎片化的数据，信息生产力有限，无法基于数据融合产生足够丰富且有价值的信息。

　　综上，数据的形式规定性特征可总结为，数字化形式和聚合形态，二者是数据财产中必要的、不可变更的形式要素，以其他形式呈现的符号或者信息，可能成为其他财产权的客体，但因不具有数据财产的特定形式，不构成作为数据财产权客体的数据。

　　（二）数据财产的内容非限定性

　　与形式要素的规定性不同，数据财产的内容要素尽管是必要的，但却无须满足特定要件，笔者将数据内容要素的此种特征总结为“非限定性特征”。内容要素的非限定性特征是指，除必须包含内容要素外，法律上无须再对数据财产的内容要素作出其他特别限定，数据的内容既无须满足特定性要求，也无须满足确定性要求；无论数据包含的内容是确定的，还是不确定的；是既存的，还是有待挖掘的；是有关人的身份、行为的，还是有关社会的、自然的；是创造性的，还是非创造性的；是已为公众知晓的，还是秘密的，都不影响数据财产的形成。

　　内容要素的非限定性特征，与数据财产的价值实现机制密切相关。如前所述，产出有用信息是数据财产价值释放的根本机制，此一机制的运行依赖的是数据聚合及其促成的内容要素的积累，而不要求数据必须包含特定的内容。亦即，只要数据财产有足够规模的内容积累，即可成为产出信息的原材料，数据价值实现追求的是信息内容的增殖与变化，而不局限于特定的内容。可见，数据财产只要存在内容的积累即可，数据的具体内容虽可能影响数据财产市场价值的高低，但不影响数据财产的成立。

　　从数据内容要素的变化过程来看，其非限定性特征亦十分明显。在数据价值链演变过程中，数据财产的内容具有可变性、可增殖性。一项数据财产，既包含部分确定的内容，也可通过数据汇聚、分析和挖掘产生新的内容，已知的、确定部分的内容不构成数据内容要素的全部。以平台生产的用户数据为例，用户数据在产生之初可能仅包含用户浏览记录、身份信息等内容，这些确定的内容并非用户数据的全部内容，平台在数据生产和分析中还可继续挖掘新的内容，如用户的浏览偏好、社群标签等，用户数据的内容要素实际包含了已确定部分和待挖掘部分，具有可变性。

　　（三）形式要素与内容要素的关系——形式要素的决定地位

　　除形式要素的规定性、内容要素的非限定性特征外，数据财产的特殊性还体现在形式要素和内容要素的关系上，即形式要素占据基础的、决定的地位。

　　首先，数据的数字化形式和聚合形态，是数据具备信息生产力、取得生产要素地位的决定性因素。不仅如此，内容的积累也同样依赖于形式要素的规定性特征，数据具备数字化形式与聚合形态两项条件，自然可以积累足够的内容，为后续的信息挖掘奠定基础；相反，不满足形式规定性的其他信息记录符号，内容要素的积累有限，无法形成具有信息生产力的数据财产。

　　其次，数据财产权客体边界的确定，依赖于形式要素层面的符号控制，而非内容要素。法律上受到保护的财产均须具有确定性，以对外彰显权利边界和财产分配秩序，为第三人指明行为自由的界限。数据财产权客体同样应满足确定性要件，以对外公示数据财产的保护范围。由于数据财产的内容具有非限定性特征，处于变化、增殖当中，通过准确描述数据财产包含的所有内容来确定数据财产的边界并不可行，内容要素无法作为数据财产权客体的确定标准。基于符号控制形成的数据控制，则可解决数据财产权客体的确定性难题。符号控制是指，数据控制者通过采取措施排除他人侵入数据符号所存在与运行的控制系统、以复制符号的方式取得数据。最常见的符号控制措施为技术措施，除此之外，若数据储存于硬盘等形式载体中，符号控制亦可通过对载体控制实现。符号控制可对外形成可识别的数据控制外观，完成数据财产权客体的确定。就第三人而言，符号控制使其无法在不采取规避措施的情况下、和平地进入数据控制系统取得数据，且可从符号控制产生的排他效果中辨认出数据财产权人的排他控制意愿。不仅如此，基于可识别控制外观形成的客体边界具有稳定性与涵盖力，避免内容要素的变化影响客体边界。申言之，无论数据处于价值链的何种阶段，数据的内容、体量如何变动，只要其处于同一符号控制之下，在法律上均为同一项数据财产。

　　其三，数据财产权人是否就数据财产进行内容控制并不影响数据财产权的成立。所谓内容控制，即数据财产权人采取措施避免数据的内容为公众所知和所用。实践中，数据财产权人既可能同时进行符号控制与内容控制，也可能仅维系符号控制。有符号控制、无内容控制的情形主要表现为，数据的内容处于公开状态，可由他人知晓；但记录数据的符号仍然由数据财产权人排他控制，他人无法擅自且和平地进入数据控制系统，以复制符号的方式直接获取数据。在维系符号控制的前提下，数据财产权人主动放弃内容控制或者内容控制难以实现，并不影响数据财产权的成立和享有。主要原因在于，数据财产权人的核心利益是牢牢控制数字化的、聚合的、可作为信息生产原材料的数据，维系符号控制即可确保此一利益的实现；相反，内容控制的缺位，不会导致第三人直接取得具有信息生产力的数据财产。在有符号控制、无内容控制的情形下，第三人仅仅可知晓和获取数据的内容，这些内容不等同于数据财产本身，其仅为单独的、部分的内容要素。一方面，第三人只能以自行记录公开的内容、重新进行数据生产等方式取得新的数据，但无法以复制数据符号的方式直接取得数据财产权人的数据财产。另一方面，公开部分的内容往往也并非数据财产的全部内容要素，数据财产权人还可通过数据分析，挖掘更多内容要素。

　　其四，符号控制是数据财产权的核心内容，内容控制不是。通过符号控制，数据财产权人可持有、利用和移转数据财产。数据财产权的排他保护亦仅及于符号控制，而不单独及于内容控制。数据财产权排他保护的核心内容为，数据财产权人有权排除他人未经同意以侵入数据控制系统、破坏符号控制的方式获取和利用数据财产。侵害数据财产权的侵权行为，以侵害符号控制为必要构成。

　　然而，数据财产权的排他保护不能脱离符号控制而单独及于内容控制。一方面，数据财产权人不能以数据财产权为依据，排除他人再行收集、利用与其数据内容相同的信息；另一方面，第三人非以破坏符号控制的方式，取得内容相同的数据，亦不构成侵犯数据财产权。以用户数据财产权的保护为例，企业通过记录用户身份信息、行程信息生成用户数据并进行事实上的排他控制，企业有权排除他人非法侵入控制系统获取数据的行为，但对用户数据中所包含的用户身份信息、行程信息不单独享有排他性权利，他人非以破坏符号控制的方式利用内容相同的用户信息，自行生产内容相同的用户数据，亦无需数据财产权人的授权。

　　数据财产权排他保护不单独及于内容控制的主要原因可归结为两个方面。一是，数据财产具有形式规定性，脱离形式要件单独流通、传播的信息，本身已不是数据财产，不在数据财产权保护范围之内。二是，数据财产权保护不单独及于信息，可避免形成信息垄断、过度限制公众的信息利用自由。认识、传播和利用信息是人类行为活动、社会交往之必要和必然，信息自由是人类生存与发展的基本权利之一。为此，在信息之上设置排他性权利，必须足够谨慎。然而，数据财产的内容具有非限定性特征，大量数据的内容本是处于公有领域的信息，如有关社会现象、自然现象、人的行为特征等信息。若允许数据财产权人单独就这些信息内容主张排他控制，意味着许多原本处于公有领域的信息一旦被记录，则由数据生产者专有，这不仅阻断了就内容相同的信息再次展开数据生产，也极大地挤压了公众的信息自由，不利于社会创新。

　　综上，本文将数据财产权的客体界定为，以数字化形式、聚合形态存在的，以产出有用信息为其基本价值实现方式的数据财产。数据财产由形式要素和内容要素构成，具有形式规定性和内容非限定性特征。其中，形式要素在数据财产构成中居于决定性地位。形式要素层面的符号控制，是确定数据财产权客体边界的标准，是确定数据财产权成立与否、划定数据财产权排他保护范围的核心依据。

　　数据财产的形式规定性、内容非限定性，使数据财产具有不同于有体物、知识财产以及NFT、虚拟财产、数字货币等数字化财产的独特属性。揭示数据财产与前述财产的种种区别，是证成数据财产取得独立客体地位的必要步骤。

　　（一）数据财产与有体物的区别

　　数据财产与有体物的区别较为明显，学界对此亦有诸多阐述。具体而言，首先，有体物与数据财产存在有形性与无形性的区分，为此，二者在权利边界的确定方面呈现出差异。有体物为有形财产，权利边界可直接通过有体物的物理边界确定。与此不同的是，数据是不可直接感知的无形财产，且往往存在于虚拟的网络空间中，数据财产权的客体及其权利边界无法通过数据自身的存在形成，而需借助技术措施、形成可识别控制外观予以确立。

　　其次，有体物与数据财产还存在竞争性与非竞争性的区分。有体物为竞争性财产，一人占有和使用有体物，会影响其他主体对有体物的占有和使用。然而，数据财产则具有非竞争性，数据财产可由多人共享和利用，各数据利用行为之间互不排斥，亦不会造成物理上的数据损耗。基于数据的非竞争性，数据财产权的规范目标不同于有体物。法律确权的目标之一为实现效率最大化。在有体物世界，效率最大化要求有体物流向能最大程度发挥有体物利用价值的利用者手中（即寻求“最有能力的利用者”）。而数据的非竞争性表明，其边际效益增加的成本趋近为零，数据效率的最大化，无法通过独占实现，而有赖于众多利用者的参与（即寻求“尽可能多的利用者”），数据财产效率最大化追求数据流向“尽可能多的利用者”。基于效率目标上的差别，数据财产权规则不应套用物权以独占为核心的保护策略。详言之，数据财产权制度构建应淡化所有权、强化使用权，重视激励数据流通与再利用，数据财产权的排他性应受到更多限制，从而为他人取得数据利用权创造更多制度空间。

　　（二）数据财产与知识财产的区别

　　数据财产与知识财产同为无形财产，且均包含形式要素和内容要素，二者在形态上更为接近。数据财产是否属于知识财产，是有关数据财产独立地位的典型争议，亦有学者主张将数据财产纳入知识产权体系进行保护。应当认为，数据财产与知识财产的形式要素、内容要素以及形式与内容的结构关系上均具有不同特征，数据财产不属于知识财产。

　　1.形式规定性抑或形式非限定性

　　知识财产包含具有财产价值的特定内容，同时，知识财产的内容必须通过某种形式表达于外部。由此，知识财产亦为形式要素与内容要素的结合。然而，与数据财产不同，知识财产尽管以形式要素为必要构成，但知识财产只需存在形式要素即可，无须满足特定的形式要件，因而具有形式非限定性的特征。易言之，知识财产是以数字化或者非数字化形式存在，是存在于有形载体抑或无形载体之上，均不影响知识财产权的成立和保护。相反，就数据财产而言，数字化形式、聚合形态是其不可变更、必须具备的形式要件，不具有前述形式要件，则无法构成数据财产。

　　2.内容非限定性抑或内容规定性

　　知识财产作为财产权客体受到保护，皆以其内容要素确定且满足法律规定的条件为前提，因此，知识财产具有内容规定性特征。一方面，受到保护的知识财产内容必须借助形式要素确定下来，以明确其财产权边界；另一方面，为实现激励个人创新和保障公众信息自由的平衡，法律在确定性要求之外，还为知识财产的内容增设了其他特定条件。如作品的表达必须具有独创性，技术方案必须具有新颖性、实用性和创造性，商标必须具有显著性，才能分别成为著作权、专利权和商标权的客体。相比较而言，数据财产权客体的成立，并不要求数据包含确定的、特定的内容，也无需满足独创性、新颖性等特殊条件，只需存在内容的积累，而内容的积累又依赖于数据在形式上的聚合实现。由此可见，与数据财产内容要素的非限定性相反，信息财产的内容要素具有规定性特征。

　　3.形式要素处于决定地位抑或内容要素处于决定地位

　　除形式要素与内容要素的特征与数据财产不同外，在知识财产构造中，内容要素而非形式要素占据主导地位。

　　首先，内容要素是判断知识财产成立与否的核心依据。知识财产本质是以某种形式呈现的特定内容。一方面，特定内容构成了知识财产的边界；另一方面，知识财产的形成和保护以内容要素满足法律规定的条件为必要。有观点认为，知识财产必须以符号体现和确定，知识产权客体应为“符号”或“符号的组合”。此种观点的不当之处在于，颠倒了形式要素与内容要素的关系，误将知识财产的形式要素置于决定地位。不可否认，知识产权客体必须具备形式要素，受到保护的特定信息内容必须通过某种形式表现于外部，但形式要素仅仅发挥固定和呈现内容的功能，并非知识财产的本质。一方面，法律上确定是否存在一项可保护的知识财产，始终关注的是内容要素是否满足法定条件，而不对形式作出除“有”之外的其他特殊要求。另一方面，亦不应以形式要素的边界作为知识产权客体的边界，取得对形式要素的控制，亦不等于取得知识产权。以一副拍卖画为例，画以纸张、画框为形式载体，但纸张、画框的有体边界并非著作权的权利边界。同时，依拍卖取得画作的所有权人也并非著作权人。因此，就知识产权客体而言，形式要素为必要构成，但形式要素所承载和固定的内容，是知识财产在客体形成、财产权成立中的决定性要素。

　　其次，知识产权是围绕内容控制构建的权利。权利人对特定的内容享有专有权，有权许可他人使用构成知识财产的特定内容，他人则不得以剽窃、仿制、假冒等方式擅自利用特定内容。形式控制存在与否并不影响知识产权的成立与保护。具体而言，是否取得形式要素的控制、是否对知识载体享有财产权，不是权利人取得知识产权的要件。例如，作者取得和享有著作权，不以其取得和享有书籍之所有权为要件。形式控制的丧失亦不会导致知识财产权的灭失；无论形式控制由谁取得，知识财产权人始终享有对特定信息内容的专有权。例如，无论书籍的物权由谁取得，均不影响作者对作品享有的著作权。可见，在知识产权领域，只要特定内容以某种形式要素固定和表达出来，形式要素归属于谁在所不问。不仅如此，知识产权的排他保护通常亦不单独及于形式要素，即知识产权主体不可基于其知识产权主张对特定内容之形式要素的排他性控制。为便于读者理解，表1提炼了数据财产与知识财产在构成要素及其关系上的主要区别。

表1 数据财产与知识财产的要素及其关系

　　（三）数据财产与其他数字化财产的区别

　　所谓数字化财产，是指依托信息网络技术、计算机技术和信息基础设施，以数字化形式存在于虚拟数字空间中的财产形态。数据财产亦属于数字化财产，但显然与虚拟财产、NFT、数字货币等存在明显差异。

　　虚拟财产是数字化背景下，与新的商业模式、社会交往方式关联密切的一种财产。目前，学界就“虚拟财产”的法律概念尚未达成一致，其通常包括游戏道具、网络电子账户或账号、网上店铺等，这些财产形态基于不同的法律关系形成，法律属性各异。虚拟财产与数据财产的价值实现机制并不相同。虚拟财产的价值主要通过服务于人类在虚拟空间的经济与社会活动而实现，且虚拟财产的使用受限于封闭网络空间，须遵守网络社区协议、网络平台规则。可见，虚拟财产的形成及其形式要素、内容要素的结合方式，大多取决于其应用领域和服务场景，其并非生产信息的原材料，也不具有生产要素地位。

　　NFT与数字货币等数字化财产，与数据财产同样存在类似差异。NFT是基于区块链、智能合约等先进数字化技术而产生的、具有唯一性的数字化权益凭证。数字货币则是借助非对称加密技术、共识机制和去中心化的分布式记账方法，在虚拟空间中形成的一种新型货币。除开技术层面的差异外，NFT与数字货币均以服务个人在虚拟空间中的经济活动为目的，是人类活动空间延伸的产物，并非生产性资料。在形式要素上，其不具有聚合性；在价值实现上，其亦不生产有用信息。

　　综上，数据财产与虚拟财产、NFT、数字货币等其他数字化财产在财产功能上具有根本区别，前者是生产信息的原材料，后者则服务于虚拟空间的具体人类活动。基于此，二者在权利内容和规范设计上亦迥然有别。

　　数据财产的独特属性进一步传导至数据财产权规范层面。下文主要立足数据财产的独特属性，揭示数据财产权相比物权、知识产权在规范构造方面的独特性。

　　（一）数据财产权相比物权的独特构造

　　前文已述，数据财产的无形性、非竞争性等特征，使数据财产权在权利边界的确定、规范目标等方面不同于物权制度，数据财产权的构建更应注重淡化所有权、强调使用权、限制数据财产权的排他性。不仅如此，基于数据财产的特殊属性，围绕数据财产发生的法律事实相比有体物而言具有新的特点，进而产生了新的规范需求。为此，笔者选取数据持有、数据财产权效力安排、数据添附和数据财产权侵权四个方面，揭示数据财产权相比物权在规范设计、利益衡量方面的特殊性。

　　1.数据持有问题

　　从权利视角来看，数据持有是数据持有人享有的自主控制其数据财产的权能。除作为数据财产权的权能外，数据持有还可指数据持有人实际控制数据的法律事实。此处讨论的数据持有问题主要是数据持有作为法律事实而产生的问题。从财产支配形态观察，数据持有与有体物占有具有一定相似性，即权利人可实现对财产的事实排他控制。然而，由于数据具有无形性和可复制性，数据持有又与有体物占有存在关键区别：数据可通过复制等方式完成流通，具有可不绝对交割的属性。数据财产权人对数据的持有通常不因数据流通而灭失。申言之，数据财产权人转让、许可他人使用数据财产权，或数据遭受他人非法抓取，都不会导致数据财产权人丧失对数据的持有，这一特性使得有关数据持有事实的规范设计不可照搬物权制度。

　　其一，产生多重持有。所谓多重持有，是指数据与该数据的副本由不同主体持有而形成的持有格局。原则上，数据可无限派生数据副本，形成广泛的多重持有。多重持有的产生，使数据财产权规范必须重视多重持有的分类及其相互关系。例如，需要从持有事实的形成原因、数据持有人的权利依据等方面就数据持有进行分类。与此同时，还须明确不同持有之间的关系。笔者认为，未来数据财产权规范至少需明确以下几种多重持有情形及各持有之间的关系。一是，基于数据财产权完全转让产生的多重持有，以及各持有之间的关系；二是，基于许可使用等设权行为发生的多重持有，以及后手持有与在先持有之间的关系，存在多个后手持有的，还需明确数个后手持有之间的关系；三是，基于非法抓取数据等侵权行为形成的多重持有，以及行为人无权持有与权利人有权持有之间的关系。

　　其二，数据持有事实的效力及其保护问题。数据持有事实具有何种法律效力，以及是否保护所有数据持有事实而无论其是否存在权利依据，需要数据财产权规范予以确认。然而，由于数据多重持有现象易发、无权持有更为常见等原因，数据持有事实的法律规范不能完全照搬物权占有制度。具体而言，就数据持有事实的效力而言，不可照搬“占有推定”，赋予数据持有以推定效力。原因在于，一方面，在物权制度中，占有推定效力成立的经验前提之一为，占有人与所有权人的一致性程度更高，这一前提使占有推定的主要功能——保护占有人利益、保护占有秩序可进一步跃升为保护所有权人利益，进而取得目的上的正当性。然而，数据持有与数据财产权、数据持有权错位的情况常常发生，非法的数据持有事实不仅更易形成，且有随多重持有扩张而蔓延的特性，持有推定在保护权利人方面的功能式微，正当性减弱。不仅如此，占有推定的效力主要体现为，改变证明规则，减轻占有人的证明责任，以减轻占有人自证其享有物权的难度。而在数据财产领域，由于数据的流通和持有往往发生于数据持有者所管领和控制的虚拟空间，持有者更有能力就数据的生产、流通、交易进行记录与追踪。为此，数据持有者具有更强的举证能力，以“持有推定”改变持有人与第三人的举证责任分配，恐过度增加第三人的责任负担。

　　就无权数据持有是否受到保护而言，数据财产权规范设计也需作出以下不同于物权规范的利益衡量。不同于有体物无权占有存在上的单一性特征，数据财产流通中易发生多重无权持有并存的现象。为此，保护无权持有相比保护无权占有，执行成本更大。但与此同时，又需考虑到保护无权持有事实在维系数据控制秩序、防止数据财产权损害后果进一步扩大等方面的积极作用，若不允许非法持有者排除第三人的持有侵害，则会进一步削弱数据财产权人对数据的流通控制。可见，是否保护无权的数据持有，无法直接参考物权制度予以确定，须进行不同的利益衡量。

　　2.数据财产权的效力问题

　　由于数据财产的可复制性、可不绝对交割性，数据财产权的效力设计亦不可照搬物权。

　　首先，数据财产权的追及效力问题具有特殊性。物权具有追及效力，无论物流转于何处，物权主体均可追及物所到之处行使权利。在数据财产权行使中，同样会产生类似的追及效力问题。例如，发生数据无权处分时，数据财产权人能否追及至第三人持有的数据，向其主张权利。又如，基于数据财产权人的授权，许可使用人直接持有数据，当第三人侵害许可使用人的直接持有，数据财产权人能否直接向第三人主张权利。在数据财产权的追及效力问题上，需要着重考量、并很可能造成规范设计差异的主要因素至少包括以下几个方面。

　　其一为可能产生的正当性困境。一方面，物的转让以绝对交割为主要形式，无权处分易导致占有脱离，追及对保护所有权人的独占权，意义充分；而数据无权处分中，数据财产权人仍然持有数据，追及在恢复权利人数据持有方面的必要性减弱。另一方面，物的追及通常仅涉及所有权人与实际占有人，其对经济秩序的干扰程度小，可以较小成本快速恢复物的利用秩序，而承认数据财产权的追及效力，可能造成多重追及、无限追及、连续追及。这既会产生较大的救济成本，也可能造成广泛的数据利用中断，影响数据交易安全。

　　其二为可能存在的正当性理由。同样必须承认的是，若一概否认数据财产权的追及效力，又会过分削弱数据财产权的保护力。原则上，数据财产权人对数据财产的支配和控制应同时覆盖静态端和动态端。静态控制层面，数据财产权人有权积极利用数据并排除他人对数据控制的破坏；动态控制层面，数据财产权人有权决定数据是否流通，基于何种事由流通，以及流向何人。保护动态控制，则须在一定程度上承认数据财产权的追及效力。相反，若仅保护静态控制，不保护动态控制，当发生非合意的数据流通时，数据财产权人无权请求消除非法数据持有状态，只能请求损害赔偿，无异于变相为数据财产权人设置强制许可，不仅会减损数据财产权人基于动态控制所取得的收益，也会诱发更多“搭便车”行为，最终削弱数据财产权制度产生的数据供给激励。可见，数据财产权追及效力的设置，无法照搬物权制度，是否设置数据财产权追及效力以及如何设置，需基于数据流通的特殊性重作考量。

　　其次，数据财产权是否有类似物权的优先效力和排他效力，亦需另作考量。物权具有排他效力和优先效力，前者指一物之上不能存在两个相互排斥的物权，后者指物权有优先于债权的效力，在先设立之物权有优先于后设立之物权的效力。两种效力派生于物权的绝对支配性，效力设计的功能意在尽快结束对物的争夺。然而，在数据财产权中，数据非竞争性使得数据财产的分配通常不会陷入类似有体物的竞争状态，通过复制数据、实现各自持有，可避免数据的争夺。例如“一物二卖”在物权中会产生权利冲突，但对于数据财产权而言，“一数二卖”甚至“一数多卖”则完全可行。因此，数据财产权之上是否有必要设置类似物权的排他效力、优先效力，需要另作讨论。

　　3.数据添附问题

　　添附是引发物权重新配置的法律事实。在数据财产领域，同样可能发生类似添附的非合意生产。如他人擅自获取在先数据财产权人的数据，并投入了新的数据生产中，对于新产生的数据财产，是一概予以删除以保护在先数据财产权人的权利，还是予以保留并重新对新产生的数据进行确权，亦需在数据财产权规范中予以明确。

　　基于数据持有不易被剥夺的特性，数据的非合意生产与物的添附存在区别，不可直接引入物的添附制度，更不可将二者等同。数据添附的正当性困境主要包括两个方面。其一为必要性困境。就物的添附而言，重新为添附物确权的必要性，部分源于添附导致原物不复存在、不可恢复，由于无法恢复原状，必须重新确认新物的权利，否则原物、新物均无法发挥效用。而在数据的非合意生产中，尽管非法数据生产者生产出新的数据，但原数据财产权人仍然持有数据，恢复原有数据控制秩序并非不可行，删除新生产的数据，既不会损害原数据财产权人享有的数据财产权，还可以阻止侵权行为的继续进行。其二为合理性困境，在数据的非合意生产中，若依据添附制度将新产生的数据分配给非法数据生产者，易导致非法数据生产者从违法行为中获利，使其以较小的违法成本取得更大的收益，进而变相激励非法数据抓取行为。

　　然而，数据添附制度也可具有充分发挥添附数据之效用、促进数据流通的功能，一概删除新生产的、具有显著新增价值的非合意生产之数据，亦有不妥。为此，需要认真对待的另一种可行方案是，有条件地创设数据添附制度。对此，既需要明确数据添附的适用条件，限制数据添附制度的适用范围；也需要在添附数据的确权规则和损失赔偿规则方面适度向数据财产权人倾斜，以实现发挥添附数据价值与避免激励非法数据生产之间的平衡。

　　除前述不同外，数据财产权侵权行为的侵权形态、损害后果、救济方式相比物权亦具有特殊性。侵权形态方面，数据财产权侵权以非法干扰、破坏数据控制、非法抓取数据为主要形态，损害后果通常表现为静态控制受到破坏、动态控制受到削弱，但通常不会导致权利人丧失数据持有。基于损害后果上的特殊性，数据财产权侵权责任承担亦无须以返还原物为主要方式。数据财产权人可请求行为人停止侵权、恢复原状、损害赔偿，具体表现为停止非法抓取和利用数据、消除非法持有状态、恢复原有持有秩序等。

　　（二）数据财产权相比知识产权的独特构造

　　数据财产与知识财产均具有无形性和非竞争性特征，知识产权制度（尤其是合理使用制度、强制许可制度等）亦可成为数据财产权制度构建的重要参照。然而，由于数据财产与知识财产在要素特征及其相互关系上的明显差异，数据财产权的权利规范设计同样不可照搬知识产权。

　　1.权利客体认定问题

　　数据财产与知识财产分别存在形式规定性抑或内容规定性特征，数据财产权的客体要件及其认定不同于知识产权客体。

　　如前所述，数据财产权客体的形成，须满足形式要件，数据财产须具备数字化形式和聚合形态。此外，数据内容要素的非限定性决定了，数据财产权客体认定不应参照知识产权对内容要素设置特定要件。我国有学者试图参照知识产权制度，对数据财产的内容要素设置创造性要件，并以此为基础将数据财产权确立为一种知识产权。此种观点认为，数据财产权的客体仅为衍生数据，而不包括原始数据；衍生数据是基于智力劳动、深度加工形成的，包含创生信息或者内容编排上具有创新性的数据，可作为知识产权客体予以保护。

　　应当认为，以内容的创新性作为权利客体认定标准，存在以下不当之处。其一，此一认定标准本身不成立。数据生产和加工上的智力劳动与数据内容的创新性不存在必然联系，智力活动含量的高低与智力成果的创造性不可混同。基于信息从低级到高级、从客观到主观的发展过程，可将信息分为自在信息、自为信息和创生信息。自在信息是信息未被主体认识和把握的初始形态；自为信息则是自在信息被主体认识、把握后的形态；创生信息则是主体以自为信息为原材料，通过思维过程主观创造的信息，知识产权仅保护创生信息。自为信息和创生信息是主体参与后形成的信息形态，二者的关键差异，并不在于人类是否投入智力活动，而在于信息是直接反映客观世界还是不具有直接对象的主观创造。无论是发现揭示自然规律、事物潜在关联的自为信息，抑或创造创生信息，均需要人的智力活动，且发现自为信息所需的智力活动并不必然少于创造创生信息。因此，“智力投入→衍生数据→数据内容具有创新性”这一认定标准本身并不成立。例如有学者所举出的深度加工取得的购物偏好数据，内容仅仅反映了消费者的行为偏好，其为自为信息，而非创生信息，不具有创造性。

　　其二，数据内容的创造性标准与数据财产具有不适配性。一方面，数据内容要素具有增殖性、不确定性，难以为数据财产权客体提供稳定边界。若要进一步明确哪些数据经过深加工、内容具有创造性，并将其从聚合的数据中区分出来进行单独保护，可行性低且成本巨大。另一方面，数据财产本质上是生产有用信息的原材料，这些信息并不限于创生信息，而是包含一切有利于人类行为决策的信息。数据内容是否具有创造性并不影响数据财产的价值形成和实现，若强行引入内容的创造性要素，则大量数据财产难以得到法律保护。

　　其三，数据财产保护与知识产权制度的不适配性。数据的内容大多情况下并非创生信息，知识财产权规范无适用余地。若通过降低甚至消除知识产权的创造性要求，将数据纳入知识财产范围，并适用知识产权的内容控制保护模式，赋予数据财产权人对数据内容的专有权，则会过度限制公众的信息利用自由，背离知识产权制度平衡个人创新和社会创新的规范目标。

　　2.权利内容问题

　　前文已述，数据财产权的核心内容为符号控制，不单独及于内容控制。与此相反，知识产权的核心为内容控制，其保护知识产权主体对内容的专有权。符号控制和内容控制的分野，决定了数据财产权与知识产权的权利内容具有根本不同。

　　数据财产权以符号控制为权利内容的核心，财产权规范设计亦围绕符号控制展开，财产权的积极权能包括基于符号控制实现数据持有和数据利用，以及通过为他人建立符号控制或允许他人进入自身的符号控制系统等途径处分数据。数据财产权的消极权能则为排除他人对符号控制的干扰和破坏；排除他人以非法侵入控制系统、复制符号的方式擅自获取和利用数据；排除他人以删除、销毁、公开数据等方式消除数据财产权人的符号控制。数据财产权并不为权利人设置脱离符号控制的内容控制权，他人非以干扰或者破坏符号控制的方式记录、取得与数据内容要素相同的信息，不构成侵害数据财产权。

　　数据财产权规范设计不应借鉴知识产权的内容控制模式，后者对信息自由流通的干预程度远高于符号控制模式。知识财产权的内容控制效力直接覆盖内容本身，其将特定信息传播、利用的控制权交由权利人，他人传播、利用特定信息必须取得权利人同意。相比之下，数据财产权的排他性保护不单独及于内容要素，只能排除他人通过破坏符号控制的方式获取数据及其包含的内容。由此可见，知识财产权对信息的自由传播与利用干预更为直接。也正因如此，法律在知识财产的专有权保护上设置了诸多限制，不仅构成知识财产的内容必须满足创造性、新颖性等要件，且对创新内容的独占排他受到地域、期限之限制，可排除的行为范围亦仅限于传播、抄袭、仿制、假冒等法律规定的行为。基于此，试图将数据财产权保护范围延伸至内容层面的方案，相比围绕符号控制确立数据财产权规范的方案而言，更容易阻碍信息内容的自由流通和利用。

　　有学者主张，将内容公开性作为数据财产权的成立条件，试图在数据财产权领域借鉴知识产权“以公开换保护”的策略，创设公开传播权。笔者认为，“以公开换保护”的策略并不适用于数据财产权。“以公开换保护”与知识产权的适配性体现为，一方面，知识产权保护特定内容，为对外公示权利边界，内容必须公开。另一方面，由于维系对知识财产的事实排他控制难度较大，选择以公开换取特定信息的独占保护对于权利人而言更为有利。相比之下，在数据财产权领域，“以公开换保护”实为一种制度冗余。一方面，内容要素非数据财产的边界，数据财产的边界由控制外观确定，数据财产权人只需采取符号控制措施，无须公开内容。另一方面，对于数据财产权人而言，内容公开也并非更具经济激励的赋权条件，不少数据的内容在被记录之前早已为公众知晓，而对于秘密的信息而言，若无法取得堪比知识产权排他程度的专有权保护，维系内容控制显然更符合数据财产权人的利益。

　　更重要的是，以“公开传播权”作为保护手段，允许权利人排除他人传播数量达到一定规模的公开内容，相比围绕符号控制建构数据财产权的策略而言，并不具有优越性。一方面，公开传播数量需达到何种规模，难以确定；另一方面，“公开传播权”的保护范围脱离了形式要素而单独及于内容，其排他程度更强。在围绕符号控制构建的数据财产权中，数据财产权人不对脱离形式要素的信息内容享有单独控制权，公开的信息本就可由他人自由获取、传播。第三人非以破坏符号控制的方式获取信息的，具有合法性。此处的合法性评价仅指向信息获取行为，若他人收集公开信息后，利用这些信息实施不正当竞争或者其他非法行为，利用行为仍应受到相应规制。

　　除此之外，符号控制与内容控制的根本区别，也是导致数据财产权规范无法照搬商业秘密保护规范的根本原因。数据财产的内容要素是否公开，均不影响数据财产权的成立，权利人在公开内容的前提下仍然可以享有数据财产权；而商业秘密属于信息财产范畴，其成立仍以内容的保密性控制为前提，内容公开则商业秘密权益不成立。由此可见，在符号控制成立的前提下，即使内容公开，权利人仍可取得数据财产权，但不享有商业秘密权益，不能适用商业秘密保护规范。不仅如此，由于商业秘密权益以内容保密为前提，其权益规范通常不涉及交易、流通规范。与此相反，数据财产权不以内容控制为必要，作为权利成立依据的符号控制不因数据交易、流通而丧失。由此，处分权能是数据财产权重要权能，权利规范设计亦应覆盖转让、许可使用等流通交易规范。当然，若数据财产的内容满足商业秘密的要件，数据财产之上亦可成立商业秘密权益，他人侵入控制系统获取该部分数据时，同时构成数据财产权与商业秘密权益侵权。

　　综上，基于数据财产的特殊性，数据财产权规范设计面临诸多新的问题，或需作出新的利益衡量，不能照搬物权或者知识产权规范。这些新的规范需求足以说明数据财产权的独立地位。随着数据财产权规范研究的推进，更多新问题亦将被揭示出来。