诱惑侦查可为自古有之，¹是指侦查人员或其安排的特情人员通过对侦查相对人使用引诱手段，促使犯罪发生并当场破获犯罪的一种侦查手段。²在2012年《刑事诉讼法》之前，尽管诱惑侦查在法律上没有获得授权，但却在隐形犯罪案件的侦查实践中被广泛运用，比如毒品犯罪案件。2012年《刑事诉讼法》增设第151条的规定，被学界理解为是法律对诱惑侦查的授权。³我国刑事诉讼法在对诱惑侦查作出授权的同时，还规定了“不得诱使他人犯罪”。对于何谓“不得诱使他人犯罪”，参与立法的人员解释为“不得诱使他人产生犯罪意图”，⁴也即禁止犯意引诱。但是，对于犯意引诱的法律后果，刑事诉讼法却没有明确规定，多由最高司法机关的司法解释或最高法院规范性文件进行规制。但相关司法解释或规范性文件对犯意引诱法律后果的规定，并不体现连续性和稳定性，而是阶段性的发展与变化，即由最初的“从宽处理”，演变为“证据排除”，直至现在的“无罪判决”。从规范演变的背后原理看，体现了法治国精神和人权保障原则，具有进步意义。但从现有“无罪判决”的法律后果来看，其规范所依赖的学理并不能解释犯意引诱的应然结果，因此，需要在立法上探索新的救济模式。

(一)统一“从轻处罚”模式

2000年《全国法院审理毒品案件工作座谈纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)，是八十年代以来全国人民法院审理毒品案件的经验总结，是最高法院颁布的第一个规范毒品犯罪审判工作的规范性文件。《南宁会议纪要》第三条专门对“特情引诱”进行了规范，承认“特情引诱”是有效打击毒品犯罪的手段，并将“特情引诱”区分为犯意引诱和数量引诱。该纪要要求，对具有犯意引诱情况的被告人，都应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行;对具有数量引诱情况的被告人，也应当从轻处罚，即使毒品数量超过判处死刑的数量标准的，一般也不应判处死刑立即执行。

综上，对“犯意引诱”的法律后果，《南宁会议纪要》确立“从轻处罚”模式。之所以可以对被告人从轻处罚，其法理依据是，“犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，对社会危害程度大大减轻”，即以社会危害性理论作为从轻处罚的学理支撑。但该纪要既然将特情引诱区分为犯意引诱和数量引诱，说明此两种引诱是有明显区别的，这种区别不仅表现在犯罪外部的对社会影响上，也表现在被告人内部的犯罪心态上，即犯意引诱的主观故意必然强于数量引诱，那么在处理结果上也应当区别对待，而统一的“从轻处罚”模式并不能体现区别对待。因此，《南宁会议纪要》规定的统一从轻处罚模式并不能体现罪刑相一致和主客观相一致原则。

(二)分层次“从轻处罚”模式

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》(以下简称《大连会议纪要》)第六条继续认可“特情”侦查手段，认为“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段”。与《南宁会议纪要》不同的是，该纪要对特情介入侦破的毒品案件，区别不同情形予以分别处理，体现层次性的从轻处罚原则。

第一，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

第二，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

第三，行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

第四，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

第五，对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

该纪要将《南宁会议纪要》中特情引诱的“二分法”具体化为“三分法”，即增加了“双套引诱”类型。相应地，在从轻处罚模式上体现了两个层次：对于犯意引诱和数量引诱，仍统一适用“从轻处罚”模式，而对于“双套引诱”，则适用大幅度从宽处罚和免予刑事处罚模式。但是，该纪要仅从外部情形区分“双套引诱”，即特情人员同时为被告人安排了毒品交易的上线与下线，而不考虑被告人在被引诱前的主观故意，显然，“双套引诱”中包含有犯意引诱的“双套”和数量引诱的“双套”，而犯意引诱的“双套”涉及犯罪构成要件的罪与非罪问题，而不是简单的从宽处罚问题。所以，该纪要仍不能体现罪刑相一致原则。

总而言之，在“从宽处罚”模式下，因犯意引诱产生的毒品犯罪，仅在量刑上予以减让，无法实现“出罪”问题，这与学界所主张的“刑事责任免除说”⁵“无罪说”⁶“刑事责任豁免说”⁷“诉讼终止说”，⁸相差甚远。

“两高一部”于2019年5月份联合颁布了《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》第48条规定，隐匿身份人员在侦查活动中诱使本无犯意的人实施毒品犯罪，并向其提供涉案毒品，或者向其提供毒资和购毒渠道的,所提供的毒品、毒资以及从其提供的渠道购买的毒品不得作为认定被引诱人员实施毒品犯罪的证据。本条款对犯意引诱法律后果的关注点从之前的“量刑”转向“证据”，对法律后果的评价模式从之前的“从宽处罚”模式转变为“证据排除”模式，确立了排除通过犯意引诱获得证据的排除规则。

(一)排除的证据范围

根据《意见》第48条的规定，因犯意引诱而形成的证据应予以排除，可排除的证据范围限于涉案物证，即由特情人员提供的涉案毒品、从特情人员提供的购毒渠道获得的毒品，以及由特情人员提供的毒资，也即所排除的证据范围不仅限于物证，而且仅限于由特情人员提供的物证。对于言词证据以及由被告人提供的物证、书证，并不在排除之列，比如在“双套引诱”中，特情人员安排的上线为被告人提供了毒品，被告人为了贩卖给特情人员安排的下线赚取差价，自己出自购买了上线提供的毒品，在与下线交易时被抓获，此时，对于被告人自己提供的毒资，按照《意见》的前述规定，不能被排除。

不排除被告人因犯意引诱而提供的物证、书证，以及言词证据，显然违背了证据排除规则。首先，违背了法原理统一性原则。《意见》之所以规定了由特情人员提供的相关物证书证不能作为定案根据，乃因被告人本无毒品犯罪的故意，相关物证书证不能体现被告人具有犯罪故意的真实意识和意志，不具有证据的实质“真实性”属性，故不能作为定案根据。但是，被告人自行提供的实物证据，以及因引诱而形成的有罪供述，均系犯意引诱引起，并非被告人固有之真实意思，相关证据与特情人员提供的证据在学理在具有同理性，对其法律后果应当作出相同的评价。如果仅排除特情人员提供的证据，而不排除与特情引诱有关的证据，则违背了法原理统一性原则。其次，排除特情人员提供的实物证据，仅从国家角度关注特情人员的行为，而忽视了国家行为对被告人的影响以及两者之间的因果关系。特情引诱的毒品犯罪，其本质是国家制造的犯罪，如果法律仅排除国家行为，实则为特情人员的“出罪”寻找法律路径，却仍放任被引诱人处于“被犯罪” 状态，仍要对被告人进行处罚，违背了国家不得自相矛盾原则。最后，法律仅规定排除特情人员提供的实物证据，而不排除其他相关证据，虽然在证据规则上，看似通过排除证据而对特情人员作出程序性制裁，但实际上，被告人并不会因为程序性制裁而获益，反而因为程序性制裁被视为对“从宽处罚”的替代，被告人往往不能因此获得“从宽处罚”，有违人权保障原则。

(二)法律后果

按照《意见》第48条的规定，排除由特情人员提供的实物证据之后，可能会出现以下几种处理结果：第一，仍可按照被告人的言词证据及其提供的实物证据对被告人进行定罪量刑。比如，被告人自己提供了毒资，被告人供认了犯罪事实，就足以对被告人作出有罪判决。第二，即使被告人没有提供相关实物证据，但仍可根据其有罪供述而对其定罪量刑，比如当案涉毒品数量无法认定时，可以犯罪未遂对被告人量刑。第三，在排除了相关证据后，不足以对被告人定罪，可以事实不清、证据不足对被告人宣告无罪。前述三种后果显示，同是犯意引诱引发的毒品犯罪，却有着天壤之别的处罚结果，无法对被告人实现同等保护，这是法治国原则所不能容忍的。

最高人民法院在2023年颁布的《全国法院毒品案件审理工作会议纪要》(以下简称《昆明会议纪要》)第七条规定，隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。从整体上看，虽然《昆明会议纪要》对犯意引诱法律后果的处理，仍属于“证据排除”模式，但与《意见》相比较，并非纯粹的“证据排除”模式，本质上是“无罪判决”模式。

(一)扩大了证据排除的范围

《意见》仅规定排除由特情人员提供的实物证据，而《昆明会议纪要》将排除的证据范围扩大到因犯意引诱引起的所有证据材料，包括言词证据以及由被引诱人自己提供的实物证据。但是，如何理解该条款中的“及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料”，存在两种说法。一种是“整体证据排除说”，即只要存在犯意引诱，案件的所有证据应予以整体排除，全部不得作为定案的根据;另一种是“因果关系排除说”，即因受犯意引诱影响而发生的证据应予以排除，如果某些证据与特情人员的犯意引诱没有关联，则不应排除。笔者认为，应当适用“整体证据排除说”，理由是：第一，犯罪故意系犯罪构成要件之组成部分，是罪与非罪的界限，可以从实体上判断被告人是否构成犯罪，具有基础性作用。如果被告人本无犯罪故意，因特情人员的引诱而产生犯罪故意，那么，构成犯罪的基础性要件缺失，应从根本上否定案涉的犯罪事实。第二，犯意引诱作为基础性要件，其衍生出来的证据要么与其存在直接关系，要么存在间接关系，但不能排除受犯意引诱的影响或干预，从有利于被告人的原则出发，应当整体性排除。第三，“因果关系排除说”需要严格界定证据与犯意引诱之间的因果关系，但实际上很难对两者之间的因果关系作出客观的评价，在实践中，“因果关系排除说”就会被演变成“不排除说”，被排除的证据范围又回到《意见》所取确定的有限范围。

(二)法律后果

虽然2023年《纪要》确立了“无罪判决”的规则，但该无罪判决不是基于“犯意引诱”本身而设立的，而是针对证据排除之后的证明标准而设定的，即在排除相关证据之后，证明标准是否可以达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。如果仍达到该证明标准的，仍可以对被告人定罪量刑;如果达不到该证明标准的，则以事实不清、证据不足为由宣告被告人无罪。所以，证据排除与无罪宣告之间具有因果关系。显然，《昆明会议纪要》所确立的“无罪判决”规则，仍是我国刑事证明标准在类案中的体现，无法体现“犯意引诱”法律后果的特殊性，更无法回应支撑“犯意引诱”法律后果的理论特质。尤其是，遵循证明标准的无罪判决，并非彻底的清白无罪，而是存疑无罪，甚至仍会导致毒品犯罪未遂的有罪判决。因此，我国“犯意引诱”下的无罪判决，不同于欧洲人权法院在Furcht诉德国案、⁹Akbay诉德国案¹⁰中所确立的“不刑事处罚”的基本立场。

四、对犯意引诱法律后果的有效救济

(一)现有规范不能有效回应犯意引诱的救济

尽管2019年《意见》和2023年《纪要》确立了“排除说”“无罪判决说”，但如何适用前述救济规则，在理论和实务中仍存在争议。

第一，如果将2019年《意见》第48条和2023年《纪要》第7条理解为非法证据排除规则，¹¹但有学者认为以违法诱惑侦查获得的证据并不同于非法证据排除规则中的“非法取证”，因为“非法取证”发生于案发后的侦查过程中，而诱惑侦查是与犯罪行为相伴而生，其构成了“犯罪事实”本身。因此，“非法证据排除规则难以适用于违法诱惑侦查行为”¹²。

第二，如果不将前述条款解释为“非法证据排除规则”，而是解释为“排除规则”，也即针对证据真实性、关联性存疑而适用的排除规则——“证据的客观性保障规则”“证明力评价规则”。¹³然而，根据最高法院关于刑事诉讼法司法解释第83-86条的规定，与毒品犯罪有关的毒品、毒资等物证、书证，仅在来源不明、无原物、原件核对的情况下，因其真实性、关联性存疑而不得作为定案根据。而通过诱惑侦查获得的物证书证，并不存在前述真实性与关联性问题，因此，也无法适用“不得作为定案根据”的排除规则进行排除。何况，该排除规则针对的证据也是限于“取证过程中”，而不是犯罪实施发生过程中。其次，“不得作为定案根据”或“不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据”的学理依据是什么?显然，现有涉及毒品犯罪的规范性文件均无法对此作出回应。

第三，《昆明会议纪要》所确立的“无罪判决”规则，仍基于证明标准的考虑，并不关涉犯意引诱的基础性问题，不能呼应现代法治国家“不得刑事处罚”的基本立场。

(二)构建我国“不刑事处罚”的基本思路

在Akbay案中，欧洲人权法院重申的“不刑事处罚”仅是处理犯意引诱的基本立场，各国可以根据本国的现有立法，采取适合于本国的具体做法。同样，我国也应当根据现有的法律制度，构建相应的法律后果评价机制。笔者认为，应当从两个维度构建我国毒品犯罪中犯意引诱的救济制度。

第一，从警察的取证维度，应当对警察的违法取证行为进行相应的程序性制裁，即宣告之前的取证行为无效。基于此，应当将因犯意引诱而形成的证据作为非法证据，适用非法证据排除规则予以排除。所以，非法证据排除或证据使用禁止，是犯意引诱救济措施的应有之义。姑且不论法院裁决最终将对被告人如何进行定罪量刑，但只要一旦涉及诱捕的非法证据，首先必须排除该非法证据，不容许在之后对实体认定时存在非法证据。虽然诱捕取证与犯罪事实相伴而生，其非法取证不是发生于犯罪终了的取证阶段，似乎不同于非法证据排除规则意义上的非法证据。但如果一定要将非法取证理解为犯罪终了的“侦查阶段”，显然是对非法取证发生阶段的误解。根据现行刑事诉讼法第153条的规定，隐匿身份的侦查仍是一种取证侦查手段，因此收集的材料可以作为证据使用。既然诱惑侦查是一种侦查手段，那么因此获得的证据则应接受非法证据排除规则的审查与过滤。

第二，从被告人的人权保障角度，应构建实体无罪的出罪机制。有学者主张对我国的犯意引诱侦查，应适用诉讼障碍说，通过终止诉讼程序的方式对被告人进行出罪。具体思路是：将非法诱惑侦查纳入《刑事诉讼法》第16条第6项规定的“其他法律规定免于追究刑事责任的”情形中，在诉讼的侦查、审查起诉和审判阶段发现诱惑侦查违法的，则应当依法撤销案件、不起诉或终止审理。¹⁴然而，第6项概括规定的“其他法律规定免予追究刑事责任的”，仍需实体法作出免予追究刑事责任的规定，否则是无法适用的。因此，在实体法对非法诱惑侦查尚未作出免于刑事处罚的规定之前，并不适合适用终止诉讼程序。其实，从我国的犯罪构成要件理论，可以为非法诱惑侦查的实体出罪寻找出路。首先，从主观要件看，被告人的犯意系国家机关强加的，虽然该犯意附着于被告人主观意识而成为其意志的组成部分，可被理解具有独立性，但从国家机关与个人的力量悬殊以及国家的爱护义务看，个人意识仅成为国家机关意识的载体，不能被视为具有独立性。因此，在主观犯意的终极评价上，被告人主观要件欠缺，不能对其定罪。其次，从客观要件的社会危害性条件看，诱惑侦查的犯罪往往在警察的控制之下，并不实际发生社会危害性，所谓的社会危害性仅是抽象的假想的，因此，现实的社会危害性也是欠缺的，当然不能据此认定有罪。所以，犯罪构成要件可以成为实体出罪的理论基础。

¹参见熊秋红：《秘密侦查之法治化》，载《中外法学》2007年第2期，第143页。

²参见程雷：《诱惑侦查的程序控制》，载《法学研究》2015年第1期，第154页。

³参见万毅：《解读“技术侦查”与“乔装侦查”》，载《现代法学》2012年第11期，第188页;陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法律判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期，第149页。

⁴参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第315页;朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第335页。

⁵参见张建伟：《特殊侦查权力的授予与限制——新<刑事诉讼法>相关规定的得失分析》，载《华东政法大学学报》2012年第5期，第109页。

⁶参见万毅：《解读“技术侦查”与“乔装侦查”》，载《现代法学》2012年第11期，第191-192页。

⁷参见程雷：《诱惑侦查的程序控制》，载《法学研究》2015年第1期，第167-168页。

⁸陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法律判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期，第160-163页。

⁹See Case of Furcht v.Germnay(Application no.54648/09),23 October 2014.

¹⁰See Case of Akbay and others v.Germnay(Application no.40495/15),15 October 2020.

¹¹见熊秋红：《秘密侦查之法治化》，载《中外法学》2007年第2期，第158页;徐静村：《诱惑侦查的运用与控制》，载《人民检察》2011年第14期，第9页;张建伟：《特殊侦查权力的授予与限制——新<刑事诉讼法>相关规定的得失分析》，载《华东政法大学学报》2012年第5期，第109页。

¹²陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期，第161页。

¹³参见纵博：《“不得作为定案根据”条款的学理解析》，载《法律科学》2014年第4期，第72-73页。

¹⁴参见陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期，第161页。

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