随着我国经济社会的深入发展和城市化进程的不断推进，房地产等建设工程项目规模快速扩充，由于市场、资金、监管等多方面因素，拖欠工程款的现象较为突出。但是笔者发现，施工单位对于工程价款优先受偿权这个概念却很模糊，有些施工单位甚至都不清楚其享有这个权利，就比如笔者办理的一个案件，施工单位甲公司向建设单位乙公司催讨三千多万工程款，但是建设单位乙公司债务累累，目前唯一的资产就是已建成的商品房，那些商品房根本不足以抵偿建设单位拖欠的所有债务，在笔者的提示下，施工单位甲公司才知道其有权请求对其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。鉴于此，从本期开始，笔者将陆续推出建设工程价款优先受偿权(以下简称优先受偿权)系列专题，以帮助承包人合理行使权利，维护利益。

专题一、优先受偿权的主体问题

专题二、优先受偿权的优先顺位问题

专题三、优先受偿权的实现问题

专题四、优先受偿权的范围问题

建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。

根据新《建设工程司法解释一》第35条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。

新《建设工程司法解释一》第35条中的“承包人”如何界定，我国法律法规、规章或是规范性文件都没有对此作出明确的规定。对于实际施工人是否享有享有建设工程价款优先受偿权?解析如下：

实际施工人，是指工程违法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人和借用资质(资质挂靠)的承包人。可以分成两类，一种是违法转包、分包的实际施工人;另一种是挂靠型实际施工人，在挂靠施工的情形下，实际又分为两种情况。一种是发包人并不知悉挂靠事实的情况下，实际施工人以被挂靠单位名义承揽工程，亦以被挂靠单位名义履行合同，被挂靠单位虽不履行施工义务，但有接收中转工程价款等参与行为;另一种是实际施工人与发包人事先接洽承揽工程，只是借用被挂靠单位资质、以被挂靠单位名义签订并履行建设工程施工合同，在整个建设工程施工合同履行过程中，被挂靠单位没有任何参与行为。

(1)违法转包、分包的实际施工人

违法转包、分包的实际施工人可以根据新《建设工程司法解释一》第43条之规定，向发包人主张工程款。其在主张工程款的同时，能否同时享有建设工程价款优先受偿权?笔者检索了相关的判例，目前司法实践中有两种观点，一种观点认为：法律赋予承包人建设工程优先受偿权，其目的为解决工程价款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要，但是，现实生活中，承包人非法转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程价款通常是实际施工人的。如果承包人怠于行使权利，则实际施工人的利益无法得到保护。因此，赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，与立法意旨相符。比如：重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民再31号民事判决书;另一种观点认为：违法转包、分包合同中的承包人，并不享有建设工程价款优先受偿权。比如：江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终4058号民事判决书、最高人民法院(2019)最高法民再258号民事判决书、最高人民法院(2020)最高法民申1872号民事裁定书等。因此，目前最高人民法院的裁判观点是“法律没有明确规定实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，享有优先受偿权的主体只能是与发包人签订建设工程施工合同的承包人。”

(2)挂靠型实际施工人

司法实践中，已有判例认定，如果借用资质的实际施工人和发包人形成事实上的合同关系，则实际施工人可直接向发包人主张工程价款。在已被废止的《建设工程司法解释二》的理解与适用一书中，在对第二十四条进行分析的时候，也提出“虽然缺乏合法性效力要件，但借用资质的实际施工人与发包人……就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力，但仍要产生《合同法》上的效力，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。……双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权……在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据”。上述观点对借用资质并实际与发包人形成实质意义上建设工程施工合同法律关系的挂靠型实际施工人，得以直接向发包人提出主张进行了理论阐明，也为这类实际施工人向发包人主张工程款优先受偿权提供了理论依据。但是在审判实践中，挂靠型的实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿仍存在争议。

根据《建设工程司法解释一》第44条规定，实际施工人根据《民法典》第535条关于债权人代位权规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼。既然实际施工人以承包人的身份向发包人代位主张工程款，相应地也享有建设工程价款优先受偿权，代位权行使的条件包括：

(1)债务人享有对外的债权;

(2)债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利。代位权的客体，即债务人怠于行使的权利，不能是专属于债务人自身的权利;

(3)债务人怠于行使自己的权利，已影响债权人的到期债权实现;

(4)债务已陷于迟延履行。

最高人民法院(2020)最高法民申1872号民事裁定书认为作为违法转包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。但是，民法典第535条及新《建设工程司法解释一》第44条却赋予了实际施工人享有以承包人的身份向发包人代位主张工程款的权利，当然同时享有承包人的建设工程价款优先受偿权。即，如果实际施工人根据新《建设工程司法解释一》第43条起诉发包人，则不享有工程价款优先受偿权，但如果根据《建设工程司法解释一》第44条起诉发包人，则享有工程价款优先受偿权。因此，笔者认为(2020)最高法民申1872号民事裁定书中的观点是值得推敲的。法律规定之间应该是相辅相成、融会贯通，法条的解读和理解也应该是能相互呼应的，但是最高院的观点却会导致相同的当事人，根据同一个司法解释规定的不同条款起诉，会有截然不同的审判结果，而且这个审判结果的差异对保障当事人的权益产生较大的影响，这是不符合立法目的和立法规则的。

特别是在现实社会中，实际施工人的工程款绝大部分是农民工的工资。因此不论是实际施工人突破合同相对性向发包人主张权益的规定，还是实际施工人代位求偿权，以及建设工程价款优先受偿权制度的制定，都是从保护实际施工人权益的价值取向出发而制定的。笔者认为，从切实保护农民工权益角度思考，新《建设工程司法解释一》第35条中的承包人应当包括实际施工人。

提醒：在没有相关规定对新《建设工程司法解释一》第35条中承包人的具体范围进行界定的情况下，实际施工人在催讨工程款时，可以选择代位权的诉讼思路，以享有建设工程价款优先受偿权，确保收回工程款。

总之，根据最新司法解释及司法实务，笔者总结如下：

(1)建设工程承包人;

(2)装饰装修工程的承包人;

(3)建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程享有建设工程优先权;

(4)建设工程总承包人。

(1)分包人、转包人及其他实际施工人;

(2)勘察人和设计人;

(3)挂靠人。