塞耶指出，“最佳证据”这一用语最早出现于1699~1700年“福特诉霍普金斯”的案件(Ford v. Hopkins)中，霍尔特法官允许一个金匠的记录作为证据反对一个陌生人所说的金匠收了钱的事实。1霍尔特就采纳该有争议的次要证据时作了如此论述，“仅仅需要事物本身所能具有的最佳证据”。2在1709年的一个案件中，争论的焦点是证明一个来自爱尔兰的文书的内容是通过一个宣誓证明书来证明，还是通过一个去过爱尔兰并且能够证明是复制文书的证人来证明。霍尔特就此评论说，“法律要求所能给出的最佳证据，但是这条规则的解释必须与证人的宣誓证明联系在一起。”如果证人能够在法庭上作证，则他的宣誓证明书不是最好的证据;但如果他无法出庭，则宣誓书可能就是好的证据。3英格兰财政法院首席法官吉尔伯特在其1726年完成的《证据法》一书中对最佳证据论述称，“与证据相关的第一个也是最重要的一个规则就是，人们必须要有适合于事实性质的最佳证据;法律的设计就是要对正确的认识达到刚性的确定性，而没有适合于该事情性质的最佳证据就没有该事实确定性”。4在1744年的“欧迈传德诉巴克”(Omychund V. Barker)案件中，大法官Lord Harwicke也认为，除非所提交的证据是代表案件本质的最佳证据，否则该证据不能被采纳。据说这是迄今为止我们所发现的适用最佳证据规则的最早和最明显的判例，法院由此明确了最佳证据规则的基本内涵——只能采纳反映案件本质的最佳证据。5但何为“最佳证据”，大法官们的论述仅仅限于就“案件本质”“事实性质”等涉及案件实质性问题所作的评价，却没有对何为“案件本质”“事实性质”等宽泛性概括作更具体的解释。因此学术界普遍认为“最佳证据”的含义比较宽泛和模糊。6

笔者认为，将大法官们对“最佳证据”的抽象归纳与相应的具体案件相结合，从定义论和实证论角度，完全可以解读起源语境下“最佳证据”的内涵。

第一，从定义论角度看，大法官们在界定“最佳证据”定义时，能够揭示“最佳证据”概念的本质属性的关键词(即用于表达“种差”的词语)便是“案件本质”或“事物性质”，故而应当从“案件本质”或“事物性质”着手理解“最佳证据”。而所谓“案件本质”或“事物性质”，是指案件争议事实中的核心问题，该核心问题是由实体法界定的。而最佳证据证据是指具有的能够与案件争议的核心问题存在最密切关系且能够予以直接证明的证据。可见，最佳证据规则解决的是包括证据关联性在内的范围更为广泛的证据的实质性问题，其同时规制证据与案件争议事实的关联性与关联度问题——关联度最强的即为最佳证据。所以我们可以将此时起源背景下的“最佳证据”称为“实质性证据”，相应地将最佳证据规则概括为“实质性证据规则”。比如我国就有学者作此解释，“最佳证据规则要求当事人必须提出最可靠或最直接的适合于证明案件事实的证据”。7其实，“实质性证据规则”在普通法上有其历史渊源。美国现代行政诉讼中的“实质性证据规则”也是来源于普通法上的“实质性证据规则”，而普通法上的“实质性证据规则”是美国上级法院审查下级法院作出事实认定所依据的证据是否达到合理程度的标准，这种标准的严格程度低于“明显错误标准”，8类似于“符合盖然性”的标准。而“盖然性”的认识论正是最佳证据规则的理论基础。所以，将最初的最佳证据规则解释为“实质性证据规则”符合当时的理论基础和现代普通法的“实质性证据规则”的内涵。而且吉尔伯特对最佳证据规则的概括性陈述，即“与证据相关联的第一也是最重要的一个规则便是，人们必须要有符合事实性质的最大程度的证据”，9也揭示了最佳证据只是一种最大可能性满足解决案件争议事实的证据。但是，对于何种证据才是最佳的证据，比如将文书证据与口头证据相比较，哪种证据才是最佳的证据，早期的最佳证据规则并没有作出刚性的界定，它只要求只要任何一种证据能够反映案件事实的本质，不论是文书证据还是口头证据，都是最佳的证据。

第二，从实证判例剖析看，所谓的“最佳证据”指向了两种情形：一是最佳证据是指最能满足解决案件实质性争议的证据;二是指根据案件实际情况所能容许的最有可能的最好证据，即在没有最好证据的情况下，比如无法满足文书原件需求或无法满足证人出庭的情况下，次好的证据比如文书复印件或宣誓证言，也是被视为最大程度满足案件需要的证据。关于第一种情形，Ford v. Hopkins一案就体现了这种规则。该案的争议焦点是金匠的记录与陌生人的证词相比较，哪份证据可能更直接更充分地证明案件的本质问题。根据我们的经验，再结合金匠的交易习惯(注意，霍尔特大法官在评述前述证据采信时就提到“交易做法”)，金匠的记录显然更具有可信性，因为金匠在日常的业务操作过程中，其在记录业务时自然遵循真实原则进行记录，不可能因为某个具体的客户而作了虚假的记录，这种记录具有可信赖性，犹如自来水公司或供电公司的业务记录一样具有可信赖性。因此，本案采纳金匠的记录并不是因为金匠的记录是文书证据而必然具有优先适用的效力，而是因为金匠的记录能够以更高概率的倾向性证实案件的本质问题。关于第二种情形，Omychund V. Barker一案体现了此规则。该案涉及的是一个印度教徒的证言在英国法庭的采用问题，因为证人是印度教教徒，宣誓遵守印度教，而这一证言也是在英国本土以外的印度国内作出的。对于这一证言的采用问题，哈德威克勋爵强调说，“法官和法律贤达所制定只有一个一般证据规则，那就是采用案件属性所能容许的最佳证据……印度教的人应当原则上在他们自己的国家报告事实与交易。”10因此，印度教教徒的宣誓证言已经是最好的证据了。在该案中，最佳证据的争议在于宣誓证词与出庭作证证言之间的选择，在证人远在印度情况下，出庭是不现实的考虑，那么宣誓证词就是案件性质所能容许的最佳证据。

很显然，“最佳证据”的最初含义仅指当事人应当提供解决案件核心争议问题所需的实质性证据，该最佳证据并不指向特定的某类或某种证据;在某种或某类证据满足实质性要求的情况下，该证据在形式上应当满足案件性质所能容许的最佳形式。比如，“如果证人可以自己到庭，证人的宣誓书就不能出示给陪审团;通报陪审团的文书，如果可能就必须提交他们审查;见证文书的证人，如果能到庭必须出庭”。11因此，早期的最佳证据规则与文书证据并没有任何的固定关联，不应当将最佳证据规则作狭隘的等同于文书原件规则的解释。

根据威格摩尔的研究，“最佳证据”起码可以追溯到1700年以前的“文书诉讼”。威格摩尔认为，“文书诉讼”的发展经历了三个阶段：即中世纪时代的“文书审判阶段”，陪审团制度兴起时的“文书答辩阶段”和1600年以后发展起来的文书原件规则的阶段。12因此很多学者据此论断最佳证据是起源于“文书诉讼”。比如有学者认为，“最佳证据规则是从原始证据规则发展而来的”;13“最佳证据规则起源于英国古代司法证明方法中的‘文书审’”;14“最佳证据规则起源于英国古代司法证明中的‘文书审’”;15最佳证据规则是由“原来那非常刻板的原始文书规则逐渐演化”而来，成为较为灵活的证据规则。16但是，现有研究成果表明，最佳证据规则与英国古代的“文书审”之间没有必然的联系，主张最佳证据规则起源于“文书审”的依据显然不够充分，理由是：

第一，英国古代“文书审”中的“文书”并非证据法意义上的证据。在1700年之前，“文书审”中对文书的运用仅是一种具体的诉讼活动，并不是一种证据规则，很难作出其与最佳证据规则之间存在演化关系的推论。正如易延友教授所言，“这时候对于文书的运用并非文书证据规则发展的环节，因为那时候陪审团审判制度仍未成熟，陪审团本身也被当做证人来看待，很难说当事人运用文书是向法庭提交证据，而只能说那时候文书已经在诉讼过程中得到运用”。17其他学者也持前述相同的观点，比如李培锋教授也认为，“但在当时，封印文书是作为一种不容否认的禁反言形式存在的，是一种证明形式，而非证据，他不能用来证明其他问题与争议”。18

第二，“文书审”中的“文书”具有“准司法”性质，系“准司法”文书，并非诉讼证据。“文书本身蕴涵判决”的裁判逻辑表明，文书不是单纯的证据概念。英国古代的“文书审”最早可以追溯到盎格鲁—萨克逊时期。在13世纪以前，由于受到古日耳曼人的影响，文书作为交易或买卖活动的一种象征或仪式开始逐渐为英格兰人所接受。随着封印文书的兴起，文书除了证明交易活动外，也因为国王的封印使得文书被赋予真实可靠性和不容质疑性，在诉讼中封印文书因此创设了“禁反言”规则，成为一种独立的证明形式。19因此，文书本身就是一种“决定”，“文书审”就是由文书所决定的审判，而不是由陪审团和法官进行的审判，审判不过是让这种‘决定’生效的特殊程序”。20

第三“文书审”最初仅适用于民事诉讼。21在“神明裁判”退出审判舞台之后，因为当时英格兰的土地法特别发达，22土地法因此带来的契据等文书证据自然而然地成为了审判的一种重要方式。“在当时的英国社会中，制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能，因此，‘文书审’主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷，如遗产纠纷、土地转让纠纷等”民事纠纷。23在英格兰早期刑事诉讼中，因为1215年第四次拉特兰公会发出禁止教士参与世俗审判之后，神明裁判被视为“血腥的审判”，“神证”的证据制度退出了历史舞台，英格兰采取了与欧洲大陆完全不同的审判模式——陪审团审判制，以“民众的声音”取代神的声音。24而最初的陪审团其实就是“人证团”——控诉陪审团，是由犯罪嫌疑人的邻居或熟悉犯罪嫌疑人的附近居民组成，其职责是向贵族法官就其“自己对争议事件的个人知悉作证”，其实际地位就是案件的证人。所以，在“神证”退出证据舞台后，取而代之的“人证”——基于证人证言的审判，证据法历史上实现了神证向人证的转换。25而规范“人证”的证据规则也经历近一个世纪的发展过程，并非一蹴而就。至于刑事案件中的文书证据，甚至在“17世纪时期连司法记录的出示都没有得到广泛运用”，只是在“1689年光荣革命之后，文书必须出示的规则越来越多地用于刑事案件中”。26“在18世纪的刑事审判中，出现了四项主要的证据规则。其中有三项专属刑事审判，即品格规则、补强规则和口供规则。第四项是传闻规则……”。27显然，在整个18世纪，刑事证据规则都是围绕着当时被视为主要证据的“人证”而展开的;那时，在刑事审判中，证据规则并不关乎书证，因为书证此时尚在刑事证据法的襁褓之中，证据规则的精美绣球不会抛向尚是幼婴的书证。因此，以“文书诉讼”作为最佳证据规则的直接起源的归纳不具有普遍性。

第四，即使在“文书诉讼”时代，文书证据从来不是单独存在的，文书证据必须与证人证词结伴同行才能产生效力。如前所述，文书诉讼其实就是对文书的司法确认，在这个特殊程序中，法官主要确认两个问题，一是事实问题，即文书有否原件，二是法律问题，即文书是否具有法律效力。要解决文书的法律效力就是确认文书在形成过程中是否遵循了庄重的行文程序，是否存在欺诈、胁迫等问题，这就需要证人就文书形成过程进行作证，因此，文书诉讼“必须包括辅助证人的证言”。28可见，如果将文书诉讼中的“文书”视为证据，则该书证必然与口头证据并存而行，有文书证据就必有口头证据。故而，如果仅以文书诉讼中的文书视为最佳证据规则的起源，显然忽视了当时作为文书证据孪生体的口头证据。

对于普通法证据规则的成因，最为典型的是塞耶主张的“陪审团制度的产物”和摩根主张的“对抗式诉讼制度的产物”，而达马斯卡却认为，不论是“陪审团制度说”还是“对抗式制度说”，都属于制度性环境的原因，制度性环境因素其实包括审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用。但不论是单一“制度因素说”还是制度性因素的“三大支柱说”，都仅从制度性的单一角度阐述证据规则的形成原因，无法全面复原当时英格兰大地上风起云涌、错综复杂的各种诱发、促成证据规则形成的政治、经济、社会等宏观或微观的综合因素。笔者曾在拙作《论英美法系证据规则的起源》一文中，认为普通法证据规则的形成有宏观、中观和微观的三个层面的因素，其中宏观因素是指当时的全球性背景，包括罗马法的复兴、文艺复兴和启蒙运动;中观原因是指英格兰本土统治集团力量及其各自对法律法律制度的设计，具体包括统治集团利益影响、陪审团制度以及当事人主义的诉讼模式;微观因素是指具体运用证据规则层面的因素，包括法官、陪审员、当事人以及律师。可以说，具体每一个证据规则的形成均摆脱不了前述综合因素的概括性作用。但是，就最佳证据规则而言，除了前述共性的成因外，是否应当有其自身的特殊原因呢?易言之，为何当初被第一个创设的基础性规则是最佳证据规则，而不是其他证据规则诸如关联性规则呢?因此，在考察最佳证据规则的成因时，除了前述共性的成因外，我们需要考察下列有关最佳证据规则的个性化成因。笔者认为，最佳证据规则的个性化成因包括：陪审团查明真相的工具性需求;对良莠不齐证据的整合;提高审判效率的必然结果。

(1)是陪审团查明真相的工具性需要。理论界有人认为，对抗式审判模式的目的是诉讼利益，而不是事实真相。此话不无道理，但这仅仅基于当事人一个侧面对当事人自由主义审判模式的考察;而如果从法官和陪审团这一审判主体角度看，情况则完全不同了。不论是最初的“知情陪审团”还是14世纪形成的“不知情陪审团”，在案件错误风险方面都面临着法律和道德双重压力。就“知情陪审团”而言，如果陪审员作出错误判决，“法庭可以按照伪证罪对他们进行弹劾”“如果弹劾成功，他们就会受到剥夺公民权利或没收私人财产的处罚”。30作为“不知情陪审团”成员，虽然不承担错案的风险责任，但弹劾陪审员的制度依然保留着，而且往往被赋予新的内容。所以，陪审团成员时刻担负着因为错案而被弹劾的职业风险。在道德方面，陪审团自从诞生之日直至现在，多数是由基督教教徒组成，他们在参与审判时需向上帝发誓，保证代表国王查明案件真相。如果出现案件被错判、无辜者被错杀，则陪审员必然因为自己违背上帝旨意而背负精神重压，正如中世纪神学家告诫的：当心从事审判，以防自己沦为“谋杀犯”。31陪审团成员为了摆脱法律与道德上的双重压力，必须借助理性的审判工具，使得他们以及公众确信他们的判决是正确的。作为的理性审判工具，不论在当时或是现在，最简单、最朴实和最直接的无非就是最佳证据以及最佳证据规则。这样一种基础性规则的出现，使得陪审团坚信其是依据最好的证据以及最完美证据规则的启示而作出判决的，即使判决结果不是真相，但已经是“最合理的”。

(2)是排除合理怀疑证明标准的必然需求。在英国，刑事案件中排除合理怀疑证明标准的理论起源于18世纪初期。比如在1749年出版的《道德哲学体系》里写道，“当怀疑只倒向一边时，如何才能保有一颗好的良心?我的答案是，选择没有怀疑的另一边……每当有怀疑，选择更安全之道，这是一个近乎普遍认同的准则。”在1758年出版的《道德首要问题和困境之纵览》中也写道，“我们不冒险作我们对之怀疑的任何事情”。32而排除合理怀疑的证明标准也开始在18世纪下半叶流传。33可见排除合理怀疑的刑事证明标准从理论提出到正式确立的时间节点几乎与最佳证据及其规则的提出、确立相重合，这种时间重叠绝不是历史巧合，而是两者在理论上相互呼应、在实践中相互依存、在经验上相互纠缠的胶着状态所决定的。排除合理怀疑需要回应的一个直接问题是：什么样的证据才能达到排除合理怀疑的证明标准。当然是最佳证据!而最佳证据所能达到的司法效果是什么呢，当然是排除了合理怀疑。所以最佳证据与排除合理怀疑是逻辑上唯一相匹配的一个孪生体。

我们知道，在排除合理怀疑确立之前，英格兰适用的是“确定无疑”证明标准，正如当时的学者或法官所言的，“在生死攸关的案件中，确认(被告人)有罪的证据必须明确而无可辩驳”，“公诉的证据将证明你们的阴谋;所以你们不必有律师，因为指控你们的证据必须明确无疑”。34与此相对应的证据也应当是“确实”的证据。然而，当时洛克的知识论告诉人们，人类认识自然界没有“确实”的程度，只有盖然性的概率问题。因此，诉讼中所提供的证据只有“最佳”或“最好”的证据，而不可能有“确实”的证据——最佳证据就是这样应时而生。

(3)整合当时证据的无序性。随着理性主义的崛起，神明裁判渐趋没落，刑事案件的证明方式出现了由神证向人证、书证、人证与书证混合直至众证混合的演变态势。在这一漫长的演变进程中，成型之前的证据种类及其规则呈现出混乱无序和背离常识的局面，需要理论予以整合统摄。早期英格兰的证据规则来自于地方习惯法和判例，而习惯的繁杂和判例的不协调，造成证据规则的严重混乱。制度的原因助推了这种混乱状态，因为“英美证据规则发展通常是没有事先计划的，是随着时间的推移把单个案件的司法判决拼凑在一起的”。35早期证据规则另一个违背常识性的特征也不容忽视。“一个普通人在没有律师帮助的情况下，很难从其日常生活中总结出一些可以在司法证明中运用的经验。……但是大陆法系的事实认定方法与日常生活中的调查方法间的区别并不是很大”。36而最佳证据规则作为法律工具，从功利主义角度看，其完全可以矫正当时证据法上存在的无序问题。最佳证据规则从两个层面解决了当时证据的无序状态。第一，从解决案件实质性角度出发，首先要求当事人提供能够满足直接解决案件实质性争议的证据，这类证据就从繁杂的众多证据中脱颖而出，最先实现了证据的第一个有序性问题。第二，从解决个类型证据的证明力强弱角度出发，即在证据满足实质性需求的情况下，各种证据在内容上或存在相互矛盾、冲突之处，应当适用何种证据，这是当时证据秩序需要解决的第二个问题。于是最佳证据规则为解决第二个问题谋划着相应的规则：在书面证据和口头证据之间，应优先适用书面证据;在各种不同的书面证据之间，最佳证据规则也为此规划了各种不同书面证据的证明力并按证明力强弱等级进行了安排。

吉尔伯特所著的《证据法》一书写于1726年之前，出版于1754年，被公认为是第一部关于证据法的专著，标志着普通法系证据法专门化研究的开端。在这部专著中，吉尔伯特将“最佳证据”这样一种证据采纳的司法裁判观点确立为证据法的最主要规则，并贯穿其专著和理论体系的始终，而其所创立的“最佳证据规则”在18～19世纪可谓鼎盛至极。

吉尔伯特的最佳证据规则沿袭并发展了1700年判例中的“最佳证据”裁判观点。沿袭之处表现为吉尔伯特仍然将最佳证据界定为“案件本质所拥有的证据”，是从实质性角度强调证据的最佳性;发展之处表现为吉尔伯特在奠定实质性最佳的证据原理基础上，深入分析了各种证据尤其是书面证据和口头证据的证明力量化问题。所以，吉尔伯特最佳证据规则的主要内容包括宏观证据原理与微观证据规则，是两者的统一体，是证据关联性与证据证明性相糅合的最具简洁性和元一性的基础理论。正是这样的一种理论体系，被后期学者尤其是边沁批判为陷入了“将可采性问题与分量问题合并一起”的危险性。37

在最佳证据规则提出之初，大法官或学者们在界定“最佳证据”的概念时，总是引入“事物本质”或“事物属性”的概念来解释。如前所论，笔者将这种绑定“事物本质”“事物属性”的证据称为“实质性证据”，就是能够直接并且最有力地解决案件争议事实的证据。因此，最佳证据规则首先是从确保案件事实的确实性为切入点，要求当事人向法庭提供的证据必须满足“实质性”要求，这是从实体法层面对证据的概括性要求。如果一份证据不能满足解决案件争议问题的实质性要求，即使该证据来源清晰、符合原始证据要求，也不能被视为最佳证据规则下的“最佳证据”。然而，何谓案件中的“事物本质”或“事物属性”，笔者在前文中从定义论的逻辑角度作了解释。但是，要真正理解最佳证据的本质含义，仅从概念向概念的逻辑解释是肤浅，必须将最佳证据规则这理论置放于当时的社会背景下进行考察。

我们知道，吉尔伯特是经验主义哲学家洛克的忠实信徒，也是洛克鸿篇巨著《论人类的认识》(早期翻译为《人类理解论》)的编者之一，甚至还专门写了一本《洛克先生论人类理解力概要》，足见洛克经验主义哲学对吉尔伯特的影响。洛克的《论人类的认识》一书第一至第四版分别出版于1690年、1694年、1695年和1700年，而1700年正是“最佳证据”首次在案例中被提出。从宏观社会背景看，最佳证据规则是当时理性主义的产物，从直接渊源看，最佳证据规则就是洛克经验主义的产物。所以，要准确理解最佳证据中的“事物本质”或“事物属性”，需要从洛克的《论人类的认识》中找寻答案。洛克认为，能够使人类产生最高或然性的证据是“从事物自己本性而来的论据”。洛克如是说，“当所有人，在一切时代的普遍同意，在我们能知的范围内，和一个人在相似的情形下恒常的，从无例外的经验相符，足以证实由任何公平的证人证明的任何特殊事实的真理，我们就能得到第一等的，因此是最高程度的或然性：这就是所有物体的固定结构和属性，在自然界通常过程中有规则的因果进程。这个我们称之为从事物自己本性而来的论据。因为我们自己和别人恒常的观察发觉经常遵循同样的方式存在的事物，我们有理由断言它是固定的有规则的原因产生的结果”。41因此，所谓事物本质所拥有的证据，是指根据事物发生、发展规律所决定的存在内在因果关系的证据，而这种证据必然是实质性的证据。最佳证据规则只是想说明，“当诉讼当事人可以有多种方式证明自己主张的事实时，促使其拿出自己能够获得的、最可靠也最让人明白的证据的压力，不过是简单的常识而已”。42实质性证据的形成、确立既是经验问题，也是逻辑问题，它需要法官或陪审团就某一案件的具体情况根据经验法则或逻辑推理进行估算。从案件事实联系经验或常识是一个归纳的过程，而从经验或常识再回到案件事实则是一个演绎的过程。所以所对最佳证据或实质性证据的估算是一个常识问题。比如，在故意杀人案件中，杀人工具则为实质性证据，因为杀人案件的核心事实是以什么工具杀人以及如何杀人的，而杀人工具是解决这一核心问题的最主要证据，所以它是实质性证据。

最佳证据规则首先体现在对证据的实质性要求，充分展示了证据规则的指引功能。在英美法系中，证据规则的最主要功能就是指引功能，43其指引当事人围绕案件争议核心问题进行举证，不但确保了案件事实起码具有的盖然性的真实性，也避免了因为当事人举证方向的利己性而使审判陷于混乱之中，并因此提高了审判效率。可以说，如果将最佳证据规则置于在刑事案件中， 则发明者吉尔伯特乃是研究刑事一体化理论的第一人。

当然，以实体法锚定举证方向，并非吉尔伯特的独创，而是普通法的固有秉性。普通法中“某一特定诉讼形式中适用的实体法的发展独立于其他诉讼形式中适用的实体法。每一程序的狭小空间都包含着它自己的实体法规则”。44这也许是普通法诉讼的最具特色之一，所以在确立某一诉讼规则或证据规则时，往往实际也必须已经同时渗透进去实体法的元素。

“司法证明中的事实认定有两个基本问题：一是什么是案件事实，二是如何认定案件事实。前者描述了司法证明的对象，后者确立了司法证明的方法”，45简言之，司法证明需要解决的问题是“事实是什么”和“如何得到事实”，涉及到的本体论与方法论问题。因为“事实是什么”是司法裁判者关注的第一个问题，处于第一个阶段;而“如何得到事实”是司法裁判者关注的第二个问题，处于解决案件争议的第二个阶段，所以合称为司法证明的“二阶性”。但不论是证明对象还是证明方法，自从证据法形成以来一直是理论界争论的焦点，在我国至今“还存在着较多模糊不清的地方”。46就证明对象而言，我们应该在多大程度上满足并体现司法裁判事实的“真实性”?从中世纪的“确信无疑”开始，历经吉尔伯特的盖然性确信度，再之后的概率标准、排除合理怀疑标准等，解决的都是“真实性”程度问题。就证明方法而言，即该如何实现司法裁判中事实的“真实性”。比如，我们需要“确信无疑”的真实性，那么该如何提供且提供什么样的证据才能保证100%真实性呢?但理性主义认为，100%复原案件事实是违背认识论的。因此诉讼认识的结果只有盖然性，而不是确实性。而如何实现盖然性认识呢?就是需要提供最好的证据以最大程度满足盖然性。然而，理论界在研究证明理论时，往往是取其一而为，要么仅研究案件事实的真实性程度，要么仅研究如何实现案件真实性，而不是将案件真实性的实体问题与如何实现真实性的程序问题作有机和密切的结合。比如以概率论分析证据，必定存在顾此失彼的败局，因为概率论仅将分析视野停滞在案件现有证据的基础之上，该等证据是否满足实体法规范要件所对应的经验事实的全部映射要求，概率论证据分析方法未予照应。因此，“我们看到用传统的概率来分析司法证明会产生悖论”。47而最佳证据原理能将司法证明的“二阶性”统一起来，即证据同时满足实体法的实质性和程序法的最佳性，既可以使每一个体的证据处于最佳样态，又可使实体法的规范要件、经验事实与诉讼证据三者之间形成最佳的映照。具体而言是：最佳证据原理要求的实质性证据最大限度满足了案件的真实性，即以最直接最可靠的证据复原案件事实;其次，最佳证据原理的“最佳性”体现证明的方法论，即要求当事人向法庭提交“最好”“最有力”的证据，不允许当事人各方隐匿最好的证据而以次好的证据充斥其中。举例而言，在缪新华杀人案件中，48被害人被杀害后被分尸、抛尸野外，案件的实质性证据就是杀害工具、分尸工具和抛尸工具。控方也向法庭提供了杀害工具，即“用右手掐住杨某脖子”致机械性窒息死亡;分尸工具“菜刀”“砧板”，在浴室地板上由三被告人肢解成7块;抛尸工具即农用车，控方所举证据在实体法上似乎符合“实质性要求”，但就个体证据而言并非是最佳的证据，也无法与经验事实形成最佳的映照。就认定“右手掐住脖子”致机械性窒息死亡而言，除了被告人缪新华供述外，所谓的杀人现场即缪新华卧室，未提取到被害人杨某的生物痕迹或者与杨某相关联的的其他物证，显然该证据与现场无法形成最佳的映照，“用右手掐住”不是最好的证据。就分尸工具菜刀和砧板而言，菜刀呈宽厚、平角、刃钝，与尸检鉴定报告记载的“尸块断端未见骨折、砍痕及明显切割痕，创缘整齐”等特征不相符，显然菜刀不是最佳证据，也与案件现有事实无法形成最佳映照。就抛尸工具农用车而言，农用车上面既没有被害人的生物痕迹，也没有个被告人的生物痕迹，显然不是最佳证据。

基础性证据规则的形成有两种模型：一是人为设计型;二是自然凝聚型。所谓人为设计型，是指在证据规则尚未成熟时，通过经验总结和理论推演，先提出基础性原理，而后在原理的基础上人为地为证据制度设计某种发展框架与轨迹，使法律规范按照该规则体系要求分布具体的证据规则。所谓自然凝聚型，是指各种微观的证据规则在成熟后，因为各证据规则之间存在冲突、重叠、错乱等非理性因素，需要在此基础上归纳出统摄性的原理，用于协调、安排有关微观规则。就最佳证据规则而言，在最佳证据规则理论确立之前，诸如传闻规则、意见规则、补强规则等支流性的证据规则已经在司法判例中出现，但那时仅仅是作为裁判先例的观点出现，而不是刚性的证据规则。最佳证据规则在相关裁判先例的基础上进行总结归纳，“是建立在以下三个具体证据规则的基础之上的：(1)如果在陪审团面前引入一个证人的证言，必须让证人亲自出庭;(2)如果在陪审团面前引入文书的内容，必须出示文书本身;(3)如果向陪审团证明一个有见证人见证的文书的执行，必须让见证人出庭”。49因为最佳证据规则“大抵系由上述原则推演出来的”，50所以属于自然凝聚型的证据原理。经过吉尔伯特野心勃勃的追求，当时“杂乱无章”的裁判规则在最佳证据原则的作用下，“英美证据法中相继确立了传闻证据规则、意见证据规则、关联性规则、非法证据排除规则、特免权规则等等，并且还制定了证据法的成文法规范”。51具体而言，在口供规则方面，在“18世纪40年代晚期和50年代，对于胁迫或利诱所获证据的危险性，既有充分重视的案例，也有不屑一顾的情况。但是到了18世纪60年代，排除规则(口供规则)似乎已经深入人心”。52在传闻规则方面，从18世纪30年代开始，《老贝利审判记录》中记载了一些案件，其中法庭拒绝了“传闻”这类证据。当然，当时没有用“传闻”，而是称这种证言不是证据，所以不能接受。53“老贝利的文献显示，到18世纪末，传闻规则在刑事实践中被牢固确立”。54兰博约认为，排除传闻证据有基于最佳证据规则的考虑：接受转述的陈词，有悖于最佳证据规则;后者要求，事实的证明应通过可获得的最佳证据。⁵⁵在品格证据方面，“在1715年左右，禁止品格证据的规则在老贝利法庭最终确立”。所以，“尽管早在1684年和1692年的案件中，就已经非常明确第阐述了品格证据排除规则及其理由，威格摩尔也因此认为这一规则创立于此时，但老贝利的史料显示，此后的数十年间，在这个最重要的英格兰刑事法庭，这一宣示的规则长期未受重视”。“从1684年至1714年这30年间，在老贝利法庭，品格规则的执行恐怕无人问津;此后三十几年间，也并未严格执行”。⁵⁶可见品格证据也是在最佳证据原则确立后并在其指引下得以确立执行。在补强规则方面，在1774年12月，根据《老贝利审判实录》的记述，有三起案件都被判无罪，所载理由都是没有其他补强的佐证。因此，兰博约认为补强规则起于18世纪40年代，也是最佳证据规则直接催生的产物，而不是威格摩尔所认为的18世纪80年代。⁵⁷

受洛克认识论的影响，吉尔伯特以世界可认识性和认识有限性为基础构建了经验主义的盖然性概念，而后以盖然性为基础“建立起一套紧凑、融贯的证据理论”。其“《证据法》以洛克的论断作为开篇：

首先，一位非常博学的学者已经观察到，在完全确信与证实，然后下降到至不太可能和不大可能直至不可能之极限之间存在着一些刻度;而且有一些内心反应与这些证据刻度相适应，它们可以被称作赞同程度，从完全相信和确信，下降至推测、怀疑、不信任直至完全不信”。58

基于口头证据和书面证据对争议事实支持的不同程度，吉尔伯特通过将书面证据和口头证据之间的分野作为他的证据体系基础，建立起证据的不同等级并且根据某趋向于一个形式的概率而将它们进行分门别类。放在首位的是书面证据，他的理由是，证人的口头陈述内容容易受记忆遗忘以及片面的观点的影响，而书面的东西“最稳定”，是“心智深思熟虑的行为”。在书面证据中，他又根据各种书面证据的不同形成过程，划分了不同的证明力等级，其中位于这个等级顶端的是报告，如立法机关和司法机关的记录。如果这些记录上面盖有封印，就可以直接提交给陪审团作为认定的依据。这种封印报告之所以具有最强的证明力，吉尔伯特的理由有二：一是封印报告代表了“最庄重的行为”。封印最初是国王采用的一种做法，国王的权威赋予封印文书以真实可靠性和不容质疑性。后来一些贵族、公爵与教士也获准使用，再后来普通人也对文书采用封印形式。59但不论何者使用封印，封印文书自始就被赋予真实性。二是这些文件具有较高的信誉，一般情况下是对既有事实的确认，在法律上还可以创设一个禁反言规则，是当事人深思熟虑的结果，不允许翻悔。排在封印报告之后的是公共文件，最后是私人文件，契约以及类似的文书材料。60

在吉尔伯特的证据理论体系中，书面证据的证明力处于最强的地位，但不等于说吉尔伯特的最佳证据规则就是文书原件规则。相反，吉尔伯特只是认为，在案件本事属性所能拥有的证据中，首先能够满足直接证明案件争议事实的，就是最佳证据，而这种最佳证据有可能是口头证据，也有可能是书面证据。而在口头证据和书面证据均能直接满足证明案件争议事实的需求下，如果两者存在矛盾或无法相互印证，则应当优先适用书面证据。吉尔伯特的最佳证据原则与早期“最佳证据”裁判观点中仅有的“实质性证据”内涵相比较，除了涵盖“实质性证据”内涵外，还涉及多种证据类型均满足“实质性”要求情况下的证明力问题。而且吉尔伯特力推书面证据具有最强的证明力。正是因为吉尔伯特最佳证据规则将书面证据证明力安排在最强位置，而且“文书”在当时英格兰的司法实践中是最为活跃的诉讼材料或证据，故顺理成章地将“最佳证据”演化为“文书最佳证据”，所以我们将吉尔伯特“这种以书证为中心而构建的证据规则体系，在理论上可以称之为‘书证中心主义’或更准确地说是‘文书中心主义’”，61这也是最佳证据规则在吉尔伯特时代及后吉尔伯特时代的核心内容。

吉尔伯特在口头证据与书面证据的证明力强弱之间划出一条分界线之后，继续对不同类型证据的最佳证明力进行了剖析。可见，最佳证据规则并不是局限于书面证据的文书原本规则，而仅指证据原始性规则。具体而言，各类型证据的原始性(最佳样态)是指，“证明一个物品情况的最佳证据就是向法庭出示原物”;“一个亲眼看见案件过程的证人的证言显然优先于一个听该证人陈述的人而作出的转述。一封载有当事人对合同条款明确声明的信件当然优先于一方当事人对该信封中有关内容的回忆”。62或者也可以这样直白地理解吉尔伯特的最佳证据：在适用书面证据或口头证据时，应当考虑引入的证据必须处于最佳状态，即证言的出示必须让证人亲自出庭;文书证据必须出示文书本身;文书的出示必须由见证人出庭证明。63

(1)书面证据的最佳样态。书面证据的最佳样态由两个部分组成：出示原件和辅助证人出庭。出示原件，也称文书原始性规则，其理论基础也是洛克的知识论。洛克认为，“任何证据离原初的真理愈远，它具有的力量和证明也就愈弱。……因此在传说的真理方面，每一步的移动都削弱证明的力量：传说前后相继经过的人手愈多，从它获得的力量和明显性便愈少”。64所以出示原件，既是一种古老的法律原则，也是理性主义裁判的最低要求。正如吉尔伯特所言，如果要提供一份契据或遗嘱，就应当提供原件。65如果不能出示文书本身，除非案件本身具有的提供复印件或口头证据的容许性，否则必将面临败诉风险。比如，“要证明一项租约期限，最应当提供的就是契据或租约本身。如果能肯定性地证明租约已经被烧了或损坏了，那么复印本或关于其内容的口头证据也可以提供”。66在早期，文书的原始性除了被要求必须出示文书原件以外，还必须由文书见证人出庭证明。

(2)口头证据的最佳样态。吉尔伯特认为，口头证据的最佳样态至少应当符合三个条件：一是证人的资格，二是证人的宣誓，三是证人的数量。67吉尔伯特对言词证据提出的最佳模式直接源于洛克的知识论。洛克认为，“或然性有两种根据：合乎我们自己的经验，或别人经验的证据……对别人的证据，要考察它们的，(1)数目，(2)诚实性，(3)证人的技巧，(4)作者的意图，(5)各个部分是否首尾一贯，(6)相反的证据”。68

在证人资格方面，吉尔伯特列举了十几种证人不符合证人资格，不应当作证，包括“与争议事项利害相关的”，如当事人及其配偶、当事人的律师，“由于先前的判决或者异常的宗教信仰而被认为诚实性有问题的”以及“生理或者智力有缺陷的”，如精神病患者、疯子以及未达到一定年龄的儿童。吉尔伯特对口头证据最佳样态的要求与现代证人资格相比，似乎近于苛刻;当然这种苛刻也恰恰反映了吉尔伯特时代对最佳证据的严格而机械的要求。在证人宣誓方面，吉尔伯特把宣誓作为赋予证人证言可信度的理由，也是评价言词证据的重要手段。正如吉尔伯特本人如是论断，“破坏誓言，就等于破坏了证言的基础”“证人的誓言是首要的至少的证据”，如果没有这种起码的保障，“言词证据几乎一文不值”。吉尔伯特尤其强调两种证人的宣誓：第一种证人是异教徒(即不信仰基督教的人)。其宣称，“他们既然不受我们宗教之义务，他们就不受我们实行的宣誓之影响”，“一旦誓言的强制约束力没有了，信仰的理由和基础也就彻底消散了”。第二种证人是被判重罪的人，因为这类人的宣誓是“没有任何分量”的。在证人数量方面，吉尔伯特认为，两个证人的宣誓证言要优越于一个证人证言。他对证据证明力的数学式算法大概源于其作为业余数学家的固有数学理念，也难免受到当时大陆法系纠问式审判模式中法定证据制度的影响。69

在吉尔伯特之前，司法证明标准要到达到什么程度，在理论上并没有系统的研究。司法实践中陪审团所适用的“确信无疑”的证明标准多数是从事实裁判者的道德伦理角度进行的自我约束，这种约束具有形式化烙印，多数情况下扮演着事实裁判者的心理和道理的慰藉者，对于案件事实、真相则几乎无法顾及。而在理性主义指引下，当时的学者开始反思司法证明的标准是什么，事实裁判者能否实现“确信无疑”的案件真实性，是否能够准确无误地发现案件真相。理性主义认为，世界是可认识的，但人类对世界的认识是有限度的。同样地，司法证明也是有限度的，“将归纳法运用于现有的证据，对过去事实主张赋予盖然性的真实价值，乃是有可能的”，70但不可能是“确信无疑”的。吉尔伯特因此提出了“盖然性”的证明标准以及与之相对应的证据标准——最佳证据。盖然性的证明标准不但塑造着英美证据法传统中的经验主义，也影响了其他法系关于案件证明标准的构建。“现代英美证据法中的证明标准体系，就是根据这个理论基础(盖然性标准)建立起来的”，71“在包括法律在内的任何语境中，基于证据的结论，在性质上必然是盖然性的”。72美国证据法学者对确信程度作九个等级的划分，73几乎是吉尔伯特引用洛克对赞同程度作六个等级划分的延伸版。74在英美法系国家，正在统治着证据法研究领域的概率论，75以及新近兴起的“相对似真性”证明理论，76无非都是盖然性的翻版或更新版。在我国，盖然性的证明标准也是民事案件中通用的证明标准。不但如此，盖然性理论也成为现代司法中证明责任分配的理论依据，正如学者所言，“现在要对也许是最重要的也是用得最多的一个分配原则进行检验：按照盖然性分配证明责任。”77因此，自“吉尔伯特以降，经由边沁、塞耶和威格摩尔直至克罗斯和麦考密克，几乎所有证据法专业著述都存在着与基本假设相关的一种引人注目的同质性”，78即建立在盖然性认识观基础上的乐观理性主义。

英美法系的证据法学者认为，理性主义传统的核心信条是，裁判法或诉讼法之主要目的是在裁判中达到“裁决公正”，就是说，法律必须正确适用于被证明为真的案件事实。该信条对当今司法事业产生了三个引申性的影响。第一，关于事实争端问题，该信条假定，那个目的之实现涉及通过理性方式对“事实真相”的追求。第二，这种理性主义传统反映了一种持久不变的认识，即追求事实真相作为依法保障正义的手段，具有很高的优先地位。第三，裁判模式本身是工具主义的，通过推理而追求事实真相只是达到填补正义目的的一种手段。79诚然，审判的基本目标是发现真相。如果“不能发现犯罪真相，就不能实现正义，因为一个判决的公正性，主要取决于它的真实性”。80所以，发现案件真相乃是法官和陪审团的天职。“公认的是，当由官方负责事实调查时，官员们也需要一些因素的刺激以选择最为理想的信息来源——虽然他们寻找证据时要比事实律师中立的多”。81但在对抗式审判模式中，事实认定实际上被诉讼当事人所操控，诚如多数英美证据法学者所言，对抗式审判模式的诉讼目的不是为了真相，而是为了利益。“对抗制的一个功能，是给予每一方削弱对方案件利益的机会，或让案件成为有争议案件的机会”。82诉讼各方当事人基于胜诉的考虑，就会在举证上进行权衡利弊，决定提供哪些证据对自己有利而同时回避哪些对自己不利的证据。所以，诉讼利益就会诱使当事人及其律师就从诉讼策略方面考虑，向法官提供一些从认识潜能上看较为低劣、但对他们有利的证据;即使从事实认定者角度看，有些信息来源更佳的证据却被隐藏起来。对此，吉尔伯特质问，“如果能有更好的证据，为什么不提供更好的证据”?83如果有更好的证据存在而不提供，则目前提供的证据就会被排除，使得举证方面临着败诉风险。因此，最佳证据规则“便能迫使当事人及其律师将其所能得到的最佳或最为可靠的信息来源提供给法庭”，也“可以作为促使当事人选择最佳证据的刺激因素”。84比如，最佳证据规则中包含有证据完整性规则，要求一方当事人提出了全部书写品或者录制性陈述，或者其中的一部分，对方当事人可以要求同时提出从公平角度出发应当与此同时考虑的该书写品或者录制性陈述的任何其他部分，或者任何其他书写品或者录制性陈述(美国《联邦证据规则》第106条的规定)。这种规定有利于发现案件真相以确保公平，“避免了事务脱离特定背景时可能造成的错误或者误导危险”。85

所以，在对抗式审判模式中，尽管当事人追求的是诉讼利益，而不是真相，但作为事实认定者却仍然将发现真相作为其首要职责。事实认定者“把法治与真实世界的实际情况相联系的努力，锚定了可知事物中的权利和义务，并使其摆脱了反复无常和任性的支配。这就是相关性和实质性的理念对于法律制度构建具有根本重要性的原因。它们把法律制度系在事实准确性的基石上了”。86事实认定者因此意识到，“事实在某种重要意义上比权利更为根本，权利和义务取决于事实。……没有准确的事实认定，权利和义务就变得毫无意义”。⁸⁷于这个角度而言，与其说英美法系证据规则在于指引陪审团，毋宁说是在控制当事人，即控制人当事人如何向法庭提交最好的、最接近案件客观真相的证据。

注释与参考文献