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吴国章律师 吴国章律师,男,1997年毕业于华东政法大学法律系。1999年10月份成为一名执业律师,2003年5月份发起创办福建壶兰律师事务所,现为该所主任。吴国章律师还先后兼任莆田市人民政府行政复议员、莆田市人大内司委法... 详细>>

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【壶兰论坛】《民法典》中保证制度修改要点

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保证作为一种比较常见的担保方式,实践中不乏法律纠纷。为了适应经济社会发展需要、更好地规范民商事法律关系,《民法典》在《担保法》的基础上,对保证制度进行了修改与完善,并寻求保证人与债权人利益的平衡,主要修改要点如下:

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一、未约定保证方式或约定不明确时,按一般保证方式承担责任

《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。《民法典》第686条规定:“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”。此修改条款体现了现行保证方式是 “以一般保证为原则,以连带责任保证为例外。”在一般保证中,保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证,保证人和债务人对债务清偿承担连带责任,保证人不享有先诉抗辩权。由此可见,《民法典》更偏向保证人利益的保护。在实务中,大多数保证人不具有很强的法律意识,也不会过多注意保证合同中所约定的保证方式,最终平白无故蒙受损失。相比于《担保法》中所默认的连带责任保证,《民法典》减轻了保证人所应承担的保证责任,对保证人来说更为公平

二、新增保证人承担保证责任的条件——“当事人约定”

《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”,明确指出了保证人承担保证责任的条件是债务人不履行债务。《民法典》中第681条规定:保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同实际上是在《担保法》基础上增加了“发生当事人约定的情形”这一条件,即当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时,保证人承担保证责任。“当事人约定”,充分尊重当事人意思自治,给予当事人极大自由,允许其在不破坏法律的区间范围内自行约定保证人承担保证责任的情形,实现保证合同目的。《民法典》既保障当事人约定自由,也在增加保证人承担保证责任条件的同时,不减损债权人与保证人任何一方的权益。

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三、当事人对保证期间约定不明的,保证期间为六个月

保证期间,是指法律明文规定或双方当事人约定的,保证人承担保证责任的期限。该期限直接与债权人能否要求保证人履行债务、保证人是否承担保证责任相挂钩。《担保法》对于没有约定保证期间与保证期间约定不明的情况,分别规定了两种不同的保证期间。《担保法》第25条与第26条明确规定,如若当事人未约定保证期间,则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条明确规定了保证期间约定不明的情形:当事人对保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。《民法典》第692条第2款直接将上述两种情况合并:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。笔者认为《民法典》同等处理上述两种情况较为妥当。其一,对保证期间约定不明确的,推定两年的保证期间,这直接加重了保证人的保证责任期限。其二,区别对待不利于维护法律的统一性与稳定性。其三,同等处理更显公平公正

四、新设保证人抗辩条款

在《民法典》发布前,保证人若属于下列三种情形之一的,可以不用承担保证责任:

1.在保证期间内,债权人未主张权利或未要求保证人承担保证责任,则保证期间届满,保证人免除保证责任。

2.保证人所保证的债务的诉讼时效期间经过,保证人获得抗辩权。

3.主债务的诉讼时效期间经过,保证人便可援用债务人的抗辩权。

《民法典》第702条新设了保证人的抗辩条款:债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”,保证人可以借此进行抗辩,拒绝承担保证责任。只有充分保障保证人的抗辩权利,维护保证人的合法权益,才能更好发挥保证制度的作用。反之,如果保证人不具备足够的抗辩权利,被动地履行保证责任,那么社会上愿意担任保证人的人会越来越少,也将阻碍保证制度的进一步发展

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五、修改一般保证诉讼时效起算时间

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第34条规“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”但是,由于一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即使判决或者仲裁裁决生效,只要债务人财产还未被强制执行,债权人就无法要求保证人承担保证责任,这大大缩短了债权人的诉讼时效期间,对债权人十分不利。《民法典》第694条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效”,将一般保证的诉讼时效从“判决或者仲裁裁决生效之日起”改为从“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”,实质上就是“从保证人的先诉抗辩权消灭之日起”开始计算,去除名为债权人诉讼时效实则无法要求保证人履行的期间,保护了债权人的时效利益,增加债权人债务获得清偿的可能性

六、关于共同保证人间的追偿权问题

共同保证与单一保证是两个相对概念。共同保证的保证人为数人而非一人,且要求数人所保证的债务具有同一性。共同保证可划分按份共同保证与连带共同保证两种。按份共同保证中,保证人各自按照约定好的保证份额承担保证责任,各保证人间并无追偿权,仅对债务人有追偿权。在连带共同保证里,保证人未约定承担保证责任的份额,债权人可选择任一保证人主张债权,各保证人对债权人承担连带责任。

《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20条规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”以上两条都明确规定连带责任保证人不仅可以向债务人追偿,也可以向其他承担连带责任的保证人追偿。《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”可见,《民法典》只规定了保证人承担保证责任后可以向债务人追偿,未对连带共同保证的保证人间是否具有追偿权作出明确说明。 

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那连带共同保证的保证人之间是否能够相互追偿?《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条对混合担保中担保人之间的追偿问题做了相应解释:被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。该纪要认为混合担保人、共同保证人不能相互追偿,除非担保人之间存在约定,即否定共同保证人的追偿权。王利明教授则认为《民法典》应当明确肯定混合共同担保人之间的追偿权。理由如下:其一,符合公平正义理念。其二,有助于分散风险,从而鼓励担保。其三,有助于防止道德风险。其四,符合域外立法的通行做法。(王利明 《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》)。在《民法典》未明确规定共同保证人追偿权的情况下,笔者认为,连带共同保证人之间是否具有追偿权仍需商榷。

综上所述,《民法典》对保证方式、保证责任的承担、保证期间、一般保证诉讼时效起算时间与共同保证人间的追偿权都作了一定程度的修改,其目的与意义在于使保证制度更趋合理与公平。站在债权人的立场上,这些修改条款无疑不利于其主张债权。因此,在实践中,为了确保债权得到实现,债权人应当认真审查保证合同条款,并及时向保证人与债务人主张权利

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